Mémoire de fin d’études de Maholitiana Randriamampionona – du 23 mai 2020

RESUME

L’Investissement Socialement Responsable (ISR) est l’effet direct de la mise en place de la politique de développement durable. Avec la démarche au départ volontaire de la Responsabilité Sociale de l’Entreprise (RSE), l’ISR est devenu incontournable et fait actuellement partie de la hard law. Dorénavant, les entreprises œuvrant sur le territoire malgache, même multinationales, sont contraintes de prendre en compte les effets de ses activités sur l’environnement. Diverses réformes législatives ont été entrepris pour mettre en jeu cette responsabilisation. Parmi ces réformes, la législation fiscale a été la plus touché. Mais à côté, dans cette recherche de développement durable de Madagascar, divers acteurs tant institutionnels que civils, sont appelés à intervenir.

« Allons-nous tirer les leçons de l’histoire pour qu’elle ne recommence pas? Ou bien allons-nous refaire les erreurs du passé avec des conséquences qui pourraient bien se révéler aussi désastreuses ? Alors que l’économie mondiale se trouve plongée dans une crise sans précédent depuis la Seconde Guerre mondiale, pouvons-nous attendre ? Face à la misère, à la faim, au travail forcé, aux conditions de vie dégradantes qui sont faites à tant de femmes et d’hommes dans le monde, avons-nous le droit d’attendre ? Face au réchauffement climatique et aux menaces qu’il fait peser sur la stabilité du monde et sur la survie d’une partie de l’humanité, avons-nous le temps d’attendre? Face à l’épuisement des ressources non renouvelables, jusqu’à quand devons-nous attendre pour produire différemment, pour vivre autrement, pour développer d’autres énergies? Face à un capitalisme financier devenu fou à force de n’être soumis à aucune règle et dont on commence à mesurer à quel point il peut être destructeur, est-il bien raisonnable d’attendre encore ? Faut-il attendre que la crise économique, financière, sociale, écologique se transforme en crise politique majeure à l’échelle planétaire pour nous décider enfin à changer, au risque qu’il soit trop tard ? N’avons-nous pas assez attendu pour réguler une mondialisation qui, à côté de l’abondance de richesses qu’elle contribuait à créer, faisait grandir des poches de misère et de frustration ? »

SEM Nicolas SARKOZY (1)

(1) Extrait du discours de SEM Nicolas SARKOZY, ancien Président de la République française, prononcé le 15 juin 2009 lors de la 98e session de la Conférence internationale du travail, à Genève.

REMERCIEMENTS

Je voudrais remercier sincèrement toutes les personnes qui m’ont aidées et soutenue, de près ou de loin, dans l’élaboration de ce mémoire.
Un grand remerciement dédié à la Faculté de Droit et de Science Politique, à tous les corps enseignants ainsi qu’à tous les personnels administratifs et techniques.
Mes sincères gratitudes envers tous ceux qui ont consacré leur temps, donné des conseils, émis leurs avis et critiques pointilleux accompagnés de remarques pertinentes, m’ayant permis d’améliorer la qualité de ce mémoire.
Et enfin mille mercis à mes parents pour leurs encouragement, patience et écoute.

LISTE DES ABREVIATIONS

• AFD : Agence Française de Développement
• AFG: Association Française de la Gestion financière
• AGOA: African Growth and Opportunity Act
• APE-I : Accord de Partenariat Economique-Intérimaire
• BAD : Banque Africaine de Développement
• BMOI: Banque Malgache de l’Océan Indien
• CAMM: Centre d’Arbitrage et de Médiation de Madagascar
• CEDH: Cour Européenne des Droits de l’Homme
• CERES: Coalition for Environmentally Responsible Economies and Social
• CNUCED: Conférence des Nations Unies sur le Commerce Et le Développement
• COMESA: Common Market for Eastern and Southern Africa
• COP : Conférence des Parties
• CRCA : Coordination des Réformes du Climat des Affaires
• CUA: Commune Urbaine d’Antananarivo
• EDBM: Economic Development Board of Madagascar
• EFQM: European Foundation Quality Management
• ElectriFi: Electrification Financing Initiative
• EUROSIF : EUROpean Social Investment Forum
• FMI : Fonds Monétaire International
• FNED : Fonds National de l’Énergie Durable
• GES : Gaz à Effet de Serre
• GIZ : Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit
• GRI : Global Reporting Initiative
• HAT : Haute Autorité de la Transition
• IED : Investissement Etranger Direct
• ISR : Investissement Socialement Responsable
• JIRAMA : JIro sy RAno MAlagasy
• MAP : Madagascar Action Plan
• MECIE : Mise en Compatibilité des Investissements avec l’Environnement (Décret)
• NPE : Nouvelle Politique Energétique
• NRE : Nouvelle Régulation Economique (Loi)
• OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Economique
• OIT : Organisation Internationale du Travail
• OMC : Organisation Mondiale du Commerce
• OMD : Organisation Mondiale de la Douane
• ONE : Office National pour l’Environnement
• ONG : Organisation Non Gouvernementale
• ONU : Organisation des Nations Unies
• ORAN : Organisation Régionale Africaine de Normalisation
• PIB : Produit Intérieur Brut
• PME : Petite et Moyenne Entreprise
• PNUE : Programme des Nations Unies pour l’Environnement
• QMM : Qit Madagascar Minerals
• RSE : Responsabilité Sociale (ou Sociétale) de l’Entreprise
• SADC: Southern African Development Community
• SAMVA : Service Autonome de Maintenance de la Ville d’Antananarivo
• UICN: Union Internationale pour la Conservation de la Nature
• UNGC : United Nations Global Compact
• WWF : World Wild Fund
• ZEF: Zone et Entreprise Franche

SOMMAIRE

Partie I : Le développement durable à travers la Responsabilité Sociale de l’Entreprises (RSE) à Madagascar
Chapitre I : Le réveil « écologique » de la Planète Terre
Section I : Conceptualisation
Section II : L’environnement au cœur de toutes les préoccupations
Chapitre II : Madagascar à la recherche d’un investissement soutenable
Section I : Etude technique d’un investissement pratiquant l’Investissement Socialement Responsable (ISR) sur le territoire national
Section II : Les méthodes mises en œuvre
Partie II : La fiscalisation environnementale à Madagascar
Chapitre I : Les différentes figures de la « responsabilité écologique »
Section I : La responsabilité pour dommage écologique proprement dite
Section II : La prise en compte des externalités
Chapitre II : Les moyens fiscaux de l’ISR
Section I : Le système fiscal comme moyen de réglementation
Section II : Les critères additionnels de l’ISR

INTRODUCTION

Dès le 19ème siècle et avec l’avènement de la Révolution industrielle, une réforme majeure du paysage entrepreneurial a vu le jour : la finalité d’une entreprise n’était plus seulement basée sur la recherche de profit. Elle se fonde également sur des aspects éthiques, humanitaires et paternalistes, apportant aux ouvriers un certain nombre d’avantages sociaux comme l’éducation, le logement, les soins médicaux etc. Les entreprises commencèrent à jouer, vis-à-vis de ceux sur qui la politique paternaliste s’exerce, un rôle analogue à celui d’un père de famille vis-à-vis de ses enfants. A cette époque, aux Etats-Unis, les Quakers (Société religieuse des Amis, fondée par George Fox au 17e siècle) furent parmi les premiers à éviter d’investir dans des entreprises qui n’adoptaient pas les mêmes principes religieux qu’elles. Ces principes étaient notamment fondés sur la paix, la fraternité et la solidarité. Les entreprises de production d’arme et pratiquant l’esclavage n’arrivaient plus à avoir de la clientèle. Et ce comportement a pris de l’ampleur avec la Révolution industrielle. L’effet secondaire du progrès a fait beaucoup souffrir l’environnement humain : la pollution faisait ravage. Une prise de conscience collective a vu le jour : celle de la prise en compte des différents impacts environnementaux pour toutes les activités à entreprendre. Ce concept a pour dénomination l’« Investissement Socialement Responsable ». En effet, un investissement désigne l’ensemble des ressources financières, y compris entre autres les apports en capital, les avances en compte courant et les emprunts affectés à la réalisation d’un projet économique, qu’il soit infrastructurel, commercial, artisanal, de services, agricole, touristique ou industriel, ainsi que les produits réalisés par l’investissement de ces ressources et affectés à la réalisation d’un projet économique. Et le concept d’investissement socialement responsable concerne non seulement les investissements privés mais aussi ceux des investissements publics. Les problèmes planétaires rencontrés depuis les années 1970 constituaient le déclic vers l’humanisation des démarches en matière d’investissement.

La notion de responsabilité économique de l’entreprise vis-à-vis de la société se précise car une entreprise en tant qu’institution œuvrant dans une société ne doit pas prendre en considération non seulement son intérêt (privé) mais aussi l’intérêt de tous (collectif). L’Investissement Socialement Responsable (ISR) ou Socially Responsible Investment en anglais, dans sa définition, désigne le mouvement qui prend en compte des valeurs autres que financières lors des choix d’investissements, pour que ceux-ci aient des conséquences favorables pour la société. Plus précisément, « L’investissement Socialement Responsable est un placement qui vise à concilier performance économique et impact social et environnemental en finançant les entreprises et les entités publiques qui contribuent au développement durable quel que soit leur secteur d’activité. En influençant le gouvernement et le comportement des acteurs, l’ISR favorise une économie responsable ». L’ISR est donc une promotion du développement durable par le biais de l’internalisation des externalités. On entend par « développement durable » un développement satisfaisant les besoins des générations présentes sans pour autant compromettre ceux des générations futures. En effet le développement durable assure la recherche de l’équilibre entre politique, économie et environnement. L’externalité, quant à elle, désigne tous les effets secondaires de l’activité d’une entreprise, dans la production ou la consommation, que ce soit positif ou négatif, sans distinction que sa conséquence soit favorable ou défavorable sur le bien-être, effets ne figurants pas dans le bilan présentant les coûts et les profits. C’est l’externalité qui sépare les deux intérêts en présence : intérêt privé et intérêt public. Un problème se pose quant à la quantification de l’externalité pour que l’entreprise puisse effectivement prendre en compte les effets de sa production sur le milieu. Pour internaliser ces externalités, un concept est né à partir des années 1960 dans la littérature consacrée aux entreprises, celui de la Responsabilité Sociale de l’Entreprise ou Responsabilité Sociétale de l’Entreprise (RSE) ou Corporate Social Responsability en anglais. La RSE est définie comme étant «l’intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leur relation avec les parties prenantes». Par partie prenante, cette notion inclue tous les entités qui peuvent avoir une relation, que ce soit directe ou indirecte, avec l’entreprise : l’Etat, les communautés de base, les investisseurs, les organisations non gouvernementales, les simples citoyens ainsi que les consommateurs.

Selon l’évaluation réalisée par EUROSIF, le marché des investissements socialement responsable a atteint plus de 1000 milliards d’euro, équivalant à une augmentation de 36% depuis 2001. Les motivations des investisseurs d’agir de manière responsable sont axées sur la maitrise des risques (environnementaux pour la plupart) à long terme ainsi que la nécessité de financer une économie durable et une meilleure performance financière dans le temps. L’environnement devenant une des préoccupations majeures de l’humanité, la Constitution malgache de 2010 reconnait à ce titre comme une liberté publique le droit à un environnement (sain) sous diverses formulations extensives : droit à l’intégrité de la personne, droit à un épanouissement physique et moral, droit à la protection de la santé, droit à un travail conforme à la dignité humaine, droit syndical et droit d’association; mais aussi une liberté d’entreprise ainsi qu’un garanti quant à la sécurité des capitaux et des investissements. L’ISR dans son objectif cherche à favoriser l’enrichissement collectif, la réduction des inégalités et surtout à consolider les droits humains et sociaux. Si l’ISR se développe de manière considérable, ce serait dû (ou bien grâce) au climat politique axé sur des mouvements sociaux et environnementaux qui ont donné lieu à une prise de conscience des entreprises des impacts de leurs activités sur l’environnement et sur la communauté : c’est l’objectif d’un développement durable. De plus, l’adoption de cette stratégie lui procure une image positive en ce qu’elle permet de mieux anticiper le marché et les risques, d’optimiser les processus de production en réduisant les coûts et la pollution et en améliorant la gestion du personnel. Madagascar, dans le préambule constitutionnel de 2010 entend déployer ses efforts pour ce développement durable. Ainsi cette loi fondamentale prône une croissance économique en tenant compte de la préservation des générations futures à côté d’une liberté d’entreprise dans la limite du respect de l’environnement en particulier. C’est pourquoi il est intéressant de faire le point sur le marché de « l’investissement socialement responsable » à Madagascar quant à ses enjeux et ses perspectives. La problématique est donc de savoir comment on va concilier le social avec l’économie pour que la prise en compte des conséquences sociales de l’activité d’une entreprise ne pénalise pas sa performance économique ? Il s’agit donc d’aborder les différentes facettes possibles quand on combine la satisfaction de l’intérêt privé avec l’intérêt public. Pour mieux cerner, on abordera le rôle de la RSE dans sa prise en compte des enjeux du développement durable (Partie I) par le biais d’une fiscalisation environnementale rationnelle (Partie II).

Le développement durable à travers la RSE à Madagascar

La démarche vers un investissement socialement responsable (ISR) renvoie à la mise en liaison de la responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) avec le concept de développement durable. Madagascar en serait un terrain de prédilection favorable (Chapitre II). La RSE, se traduisant par une prise en compte de la dimension sociale et environnementale dans la gouvernance de l’entreprise, s’exprime par quatre (4) piliers (plus connus sous le nom de « Les quatre (4) P de la RSE) : la Personne (par le biais des activités humaines), la Planète (objet de la protection), la recherche de Profits (finalité de toute activité économique) et ce, suivant des Principes. Les problèmes environnementaux engendrés par ces activités ont fini par susciter la conscience humaine vers « l’écologisme » (Chapitre I).

Le réveil « écologique » de la Planète Terre

L’analyse de la corrélation entre la RSE et le développement durable (Section I) est avant tout une étape nécessaire pour comprendre l’importance grandissante de l’environnement qui devient le centre de toutes les préoccupations de l’espèce humaine (Section II).

Conceptualisation

La RSE, concept d’origine volontariste prend de l’ampleur. Elle pose en effet trois modalités fondamentales dans le fonctionnement de l’entreprise : la transparence dans les moyens mis en œuvre, la loyauté dans ses engagements et la légitimité dans ses actions. L’étude du cadre normatif de la RSE (Sous-section I) nous conduit vers la convergence de ces modalités. En effet l’entreprise s’assigne à adopter un comportement visant un développement durable (Sous-section II) du fait des pressions sociales face aux différentes contraintes écologiques, en dehors de ses obligations légale et économique.

Le cadre normatif de la RSE

La RSE est au départ une démarche volontaire. Mais au fil du temps, il y a l’intervention croissante de multiples acteurs notamment celle de la société civile. Bien que la RSE s’appuie davantage sur des recommandations ou des incitations émanant d’organisations internationales, donc d’un soft law et elle donne lieu aussi à des obligations, c’est-à-dire contraignantes, issues d’un hard law. Entre ce droit dur, hard law (Paragraphe II) et ce droit souple, soft law (Paragraphe I), les frontières sont peu étanches. Présente sur le territoire de la République de Madagascar, il est important de mettre l’accent sur son application en droit malgache (Paragraphe III).

La RSE, soft law

La Responsabilité Sociale (ou Sociétale) de l’Entreprise (RSE) est définie comme étant la prise en compte par les entreprises, sur base volontaire, des enjeux sociaux et éthiques de leurs activités. La RSE repose sur une idée volontariste qui implique que les entreprises ont la faculté d’adopter un comportement responsable ou non.

Les sources d’un droit souple en matière de RSE

La RSE puise sa source dans les déclarations, principes directeurs, guides, lignes directrices, résolutions, recommandations, chartes éthiques etc. émanant des organisations internationales. La mondialisation fait que la soft law règne : on incite toutes les parties prenantes à adopter un comportement socialement responsable. Ce sont les organismes intergouvernementaux tels que les Nations Unies, la Banque Mondiale, la Commission européenne qui en sont ses principaux initiateurs. Les Nations Unies, par exemple, ont dédié un programme entier, celui du Programme des Nations Unies pour le changement climatique, pour la promotion de la RSE. Ce programme inclue le Global Reporting Initiative (GRI) et le Pacte mondial de l’environnement. La Banque Mondiale quant à elle a publié des recommandations et a même créé des petits ateliers pour sensibiliser les entreprises de l’enjeu du développement durable et de la RSE. Le livre vert de la Commission Européenne, publié en 2001, propose cette politique volontariste. Ce document a été publié en 2002 et renouvelé en 2006, témoignant de l’importance que la Commission accorde à cette politique. De plus, la RSE est aussi inscrite à l’ordre du jour du Sommet de la Terre qui est un sommet mondial du développement durable organisé par l’Organisation Nations Unies (ONU) tous les dix ans, regroupant Chefs d’Etat, représentants d’Organisation Non Gouvernementale (ONG), journalistes, représentants d’entreprise etc., dans le but de promouvoir une culture du respect de l’environnement. C’est à l’issu de ces Sommets de la Terre que le Programme des Nations Unies pour l’Environnement (PNUE), la Déclaration de Rio de Janeiro sur l’environnement et le développement de 1992 et la Convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques voient le jour. Mais malheureusement, ces différents outils sont restés au stade d’une simple déclaration. Malgré tout, on peut aussi citer parmi les mesures ayant plus d’impact les Principes pour l’Investissement Responsable, élaborés sous l’égide de l’ONU en 2006.

Selon les statistiques, 1.123 investisseurs gérant au total 32.000 milliards de dollars actifs ont adhéré à ces principes. Le Protocole de Kyoto entré en vigueur en 2007, qui découle de la convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques est aussi un des plus notables. Ce Protocole recommande une réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES) par rapport à un seuil fixé en 1990. L’admission de la RSE comme étant une norme relève de ce fait de l’éthique. C’est cette éthique qui fait naitre à chaque sujet une valeur et des obligations morales. Plus encore, l’éthique permet d’aller au-delà des règles juridiques contraignantes mais qui sont d’une portée limitée ou bien plus encore, qui sont imparfaites. C’est à travers l’éthique des affaires que les grandes entreprises pratiquent la RSE, en compensation de ce qu’elles puissent profiter des ressources communes, qui sont l’environnement et ses composants.

Les lacunes de la soft law

La régulation implique un changement de comportement à moyen et à long terme. Cette anticipation est le point fort de la soft law. Mais la consécration d’un droit souple présente aussi plusieurs lacunes. Parmi ces lacunes, les pays qui ont ratifié les conventions internationales se montrent réticents pour adopter les recommandations et faire l’adéquation avec leurs législations internes. Les conventions internationales, bien qu’elles aient une valeur supra-législative pour beaucoup de pays, n’impliquent aucun effort pour les pays qui l’ont ratifié car aucune sanction n’est prévue en cas de violation de ses « dispositions ». On peut citer aussi celle relative au Protocole de Kyoto sur la limitation de l’émission de GES. Même si le Protocole est contraignant pour les pays qui l’ont ratifié, sa portée reste limitée en ce sens qu’il n’a pas eu d’effet universel. La raison est simple : les grands pollueurs ne sont pas convaincus ou décident d’ignorer son importance alors que la question de l’émission de GES est qualifiée d’une urgence planétaire. Elle est une des sources du réchauffement climatique croissant que le monde fait face. Les pays qui se sont engagés ne représentent que 15% des émissions mondiales. On donne donc trop largement le choix aux entreprises, et même les autres parties prenantes, de suivre ou non les différentes recommandations en matière de RSE.

A côté, dans une soft law, aucune sanction juridique n’est prévue. Isabelle CADET affirme que « (…) à défaut d’être absorbée par la règle de droit, la RSE ne serait qu’un discours, sans validité aucune, puisqu’elle perdrait toute chance d’effectivité ou d’efficacité ». Or la conformité à la norme n’est non seulement un résultat à atteindre mais plus encore, un idéal vers lequel on doit tendre. Une nuance doit être précisée : une soft law ne signifie pas absence totale de contrainte mais plutôt une contrainte différente de celle qui découle d’une disposition dure. A titre d’exemple, une des contraintes possibles peut se reposer sur l’image. La question d’image est pour toute entreprise une de ses préoccupations majeures. Par ce fait, l’adoption d’une sanction médiatique exerce une forme de pression sociale. Négliger l’image pour une société peut avoir des représailles économiques plus conséquentes que celles qui découlent d’une disposition législative. Le Pacte Mondial créé en 1999 à l’initiative du Secrétaire Général des Nations Unies de l’époque Kofi ANNAN, en consacre un exemple. Ce pacte pose des principes (dix au total) que les entreprises signataires essaient de mettre en œuvre. Ces principes sont essentiellement relatifs aux droits de l’homme. Et à ce sujet, une critique importante surgit : le respect et l’application des droits de l’homme sont proposés aux entreprises comme une disposition facultative, alors que normalement, ils devraient s’imposer à elles en raison de son essence. En contrepartie, elles peuvent utiliser les logos du pacte dans ses publicités. Mais pour réguler l’utilisation de son logo, le pacte exige de son « contractant » une communication des progrès qu’elles ont réalisés dans l’application des principes. Et pour fortifier davantage le lien, le site web du pacte publie une liste de celles qui sont actives dans la démarche et à défaut, enlève celles qui sont passives.

Toute norme, que ce soit contraignante ou non, doit être appliquée pour avoir tous ses effets. Le défi majeur ne porte donc pas sur la contrainte en elle-même mais sur son application.

La RSE, hard law

L’approche volontaire de la RSE est la plus marquante. Mais n’oublions pas qu’actuellement, la responsabilité environnementale des entreprises est déjà réglée en bonne partie par le droit dur. Cela est dû au besoin d’une meilleure anticipation des risques.

Les sources de la hard law

Pour mettre en œuvre efficacement la prévention des risques environnementaux et sociaux, le moyen le plus sûr est d’adopter des mesures contraignantes en faisant entrer explicitement les normes RSE dans l’ordonnancement juridique. Les atouts d’une hard law reposent donc sur son caractère contraignant par les différentes dispositions législatives, réglementaires et même juridictionnelles. Comme le disait bien Maurice KAMTO, « Toute volonté de protection dans le domaine de l’environnement comme dans tout autre domaine doit nécessairement s’appuyer sur des normes juridiques, c’est-à-dire des règles obligatoires donc contraignantes ». Beaucoup de Constitutions, lois fondamentales d’un pays, ont inclus la RSE dans son ordonnancement juridique. Le Danemark fut le premier pays à consacrer la RSE comme étant une hard law. Il impose à toutes les parties prenantes œuvrant sur son territoire de fournir un rapport environnemental, surtout les grandes entreprises donc pollution importante. Pour le Danemark, adopter la démarche RSE est une obligation légale incontournable. Le Royaume Uni, la Belgique et la France aussi en sont des exemples mais on ne prendra comme référence que ce dernier pays. Pour la France, l’obligation d’information de la RSE a été prévue dans la loi Grenelle I (en 2009) et par suite de modification et d’adaptation dans la loi Grenelle II (en 2010), qui renforce le devoir des entreprises et exige des publications des étapes franchies en matière de RSE. Dans ce sens, l’article L. 225-102-1 alinéa 5 du Code de commerce français dispose que : « (Il) comprend également les informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable (…) ». Dans son esprit, le Législateur français voulait avoir une transparence et une vérifiabilité des informations communiquées par les parties prenantes sur l’application de la RSE. A ce stade, la comparaison des différents rapports sera facilitée par le biais de la certification par un tiers indépendant. Une méthode uniforme de calcul et d’évaluation devrait être mise en place et des sanctions devront être prévues pour celles qui ne respectent pas les seuils de résultat imposés par la loi. Le canevas du contenu et des modalités du rapport sera publié par décret, de même que les moyens de contrôle et de mise en œuvre des sanctions.
Mais être socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables mais aller au-delà et investir davantage dans le capital humain, l’environnement et les relations avec les parties prenantes. Tout dépend aussi de la relation des parties prenantes entre elles. Ces parties prenantes sont donc poussées à appliquer davantage la démarche. Par ce fait, une incitation venant d’une quelconque organisation internationale peut devenir valablement une disposition contraignante si elle fait l’objet d’une insertion aux clauses contractuelles. C’est un moyen efficace d’inclure un comportement responsable dans les relations d’affaire. Et plus encore, ce moyen est une des promotions de la RSE. Notons qu’une convention légalement formée tient lieu de loi entre les parties. Elles s’engagent de ce fait à respecter les cahiers de charges. A défaut, en vertu de l’effet relatif du contrat, la partie qui ne respecte pas les clauses va voir ses responsabilités engagées. Progressivement, la hard law gagne du terrain.

L’existence des lex imperfecta

Mais entre un droit mou et un droit dur, la différence entre les deux n’est pas figée. Une norme relevant du droit souple peut être plus influente qu’une disposition de droit dur. C’est le cas par exemple lorsque la disposition en question a la caractéristique d’une lex imperfecta : un texte voté au Parlement doit normalement relever du droit dur mais pourtant, faute de sanction, on le classe parmi le droit mou. Le Législateur puise sa source dans un droit souple et a essayé de faire une adaptation dans les dispositions législatives de son pays. Tel est le cas de la loi française sur la Nouvelle Régulation Economique (NRE). Cette loi aborde explicitement la responsabilité sociétale en son article 116 qui exige un rapport de développement durable mais sans prévoir de sanction en cas de non-respect de cette exigence légale. Cette disposition a été incontestablement inspirée des recommandations des organismes internationaux mais qui, par son application, a omis la sanction. D’où à quoi bon imposer une telle règle si on n’envisage pas la peine en cas de son non-respect ? Pour pallier à cette insuffisance, on invoque l’article L. 225-102-1 alinéa 10 du code de commerce. Cet article donne la possibilité à toute personne intéressée (actionnaire, consommateur, ONG, citoyen) de demander au président du tribunal civil statuant en référé d’enjoindre sous astreinte le conseil d’administration de communiquer les informations sociales et environnementales obligatoires. Là encore, la sanction ne sera infligée que si le conseil d’administration dépasse le délai imparti. Le maniement des dispositions légales devrait se faire dans une grande attention pour qu’on puisse avoir une loi claire et nette, facile dans son application et logique dans son sens. Par conséquent, bien qu’on ait souvent fait la distinction des sources de la RSE, au final, on arrive à la conclusion qu’elles sont en fait complémentaires. D’ailleurs les entreprises promotrices de la RSE veulent qu’un dispositif plus contraignant soit mis en place pour récompenser leurs efforts pour ne pas subir une concurrence déloyale. Cette stratégie fonctionne bien puisque les parties prenantes tiennent compte de ces actions et œuvrent pour le bon fonctionnement du marché, qui a besoin d’un cadrage légal clair pour fonctionner correctement.

L’application de la RSE en droit malgache

La RSE, concept d’origine volontaire a eu des échos sur le droit malgache. Pour adapter le concept à la réalité du pays, le Législateur a pris bon nombre de dispositions, contraignantes ou pas, éparpillés, formant l’armure législative du pays. Ainsi les projets d’investissement à opérer sur le territoire national doivent prévoir cette démarche responsable.

Délimitation de la démarche RSE

Au départ, la RSE était fondée sur trois grands principes fondamentaux : une démarche volontaire tridimensionnelle (combinant l’économie, le social et l’environnement), un dialogue continu entre les acteurs/parties prenantes pour trouver les ententes qui va tracer les engagements de ces acteurs et enfin, un soutien nécessaire et primordial de la société civile et des médias, qui vont devenir les « observateurs », garant de l’application de la RSE. Mais la RSE ne sera qu’un mythe si aucune responsabilité ne sera mis en œuvre. De ce fait, le comportement des acteurs sociaux dont les conséquences sont négatives sur l’environnement devrait nécessairement être puni. Par cette responsabilité, des exigences vont être mises en œuvre : un devoir de rendre compte de ses actes par des reporting et des audits et aussi un devoir d’en assumer les conséquences. Ainsi tous les acteurs, qu’on appelle communément « partie prenante » en RSE ont leur part de responsabilité respective. Pour illustrer, on va citer quelques exemples :

L’Etat

Il constitue le noyau de la promotion de la RSE. Ainsi son rôle s’impose dans le renforcement des dispositions législatives et règlementaires pour promouvoir et faciliter l’application de la RSE et aussi d’inciter les entreprises à le pratiquer. Cette incitation se traduit par la rédaction d’une politique claire en matière de RSE. Ici on ne parle pas de l’Etat au sens strict du terme mais aussi ses démembrements à tous les niveaux. On y inclue par exemple l’autorité de régulation des marchés, l’office national de l’environnement, la direction générale des impôts etc.

L’entreprise :

par l’intégration de la démarche RSE dans leur politique par leurs engagements sociaux et environnementaux, ainsi que la mise en œuvre de ces engagements.

Les clients et consommateurs :

par un achat responsable. Cet achat responsable consiste à opérer une sélection lors de la consommation d’un bien ou service, en ne consommant que des produits fabriqués de manière « responsable ». Le consommateur joue un rôle important dans la promotion de la RSE car il constitue l’objet final de la démarche ;

Les organisations internationales :

par leurs accompagnements et leurs appuis, elles incitent tous les acteurs à la responsabilisation en publiant des recommandations, des expertises et analyses ainsi que des rapports.

Un besoin de regroupement des règlementations

Mais le concept de RSE est-il différent des autres exigences environnementales déjà existantes ou est-ce la même notion pour une appellation différente ? Ou encore, y avait-t-il eu une dénaturalisation du concept « RSE », auparavant volontaire, pour ainsi devenir une norme exigible ? La réponse peut situer dans le fait qu’il est inopportun de créer une autre réglementation pour un même concept d’une même finalité. L’effet d’une exigence législative et réglementaire reste le même peu importe la formulation du concept employée. Cette solution peut tenir la route s’il s’agissait d’une activité qui compromet de manière « directe » la qualité de l’environnement comme les exploitations minières, les entreprises utilisant des substances industrielles ou chimiques. A leur égard, la RSE est bel et bien devenu un hard law. Mais si on prend le cas d’une société bancaire, aucune disposition contraignante ne l’oblige à adopter un comportement responsable. N’empêche qu’elle peut à son niveau réduire la consommation en papier, opérer un recyclage ou réutilisation ou même convertir vers une énergie verte. D’où la question de savoir si actuellement la RSE n’est-elle pas destinée à s’appliquer à toute entreprise sans distinction ? Vue la détérioration de la qualité de l’environnement à l’heure actuelle, aucune différence quant à la responsabilisation ne doit plus s’opérer.

Toute entreprise comme tout citoyen doit prendre ses responsabilités et combattre ensemble le fléau. De ce fait, la loi devrait fixer les maximes générales et c’est à l’entreprise de faire en sorte de les respecter voire même plus. A Madagascar, la RSE, dans son concept, entre effectivement dans le champ de la hard law mais pour des secteurs bien déterminés. En effet, des règles législatives et réglementaires consacrent les principes fondamentaux de la RSE, mais dans des textes éparpillés. Ainsi, n’est-il pas plus pratique de regrouper les différents concepts dans un seul document pour trouver une application concrète et plus facile ? Prenons un exemple : un investisseur qui souhaite travailler sur le marché malgache est « obligé » de dépenser pour des consultations juridiques pour avoir une idée très claire du marché malgache. Or on sait très bien que les jeunes entrepreneurs malgaches sont confrontés à des problèmes de financement. Ce qui peut déséquilibrer les chances d’entrer en compétition avec des gros investisseurs étrangers. De ce fait, si les législations seront réunies dans un seul dossier, le projet aura plus de chance d’aboutir. Bien que la RSE soit pour la majorité des cas un droit souple, fruit d’une démarche volontaire, elle peut à tout moment devenir une obligation pour les entreprises qui seront plus à même de faire face si elles l’ont anticipé en amont.

Le concept de « développement durable »

L’expression « développement durable » ou « développement soutenable », dans sa formulation d’origine anglaise sustainable development, apparaît pour la première fois en 1980 dans un rapport de l’Union Internationale pour la Conservation de la Nature (UICN) qui a été remis au Programme des Nations unies pour l’environnement (PNUE) et à l’ONG World Wild Fund (WWF). Ce concept se présente entre autre comme un compromis entre, d’une part, les exigences légitimes des pays en matière de développement socio-économique et, d’autre part, la reconnaissance du caractère fragile de la planète Terre, dont les ressources naturelles exploitables sont de plus en plus limitées.

Actuellement, la protection de l’environnement fait désormais partie intégrante du développement. L’interaction entre les deux notions « environnement » et « développement » trouve toute son ampleur dans le fait que : « Sans bonne protection de l’environnement, pas de développement ; sans développement, pas de ressources suffisantes pour faire les investissements qui s’imposent, et donc pas de protection de l’environnement ». Depuis le sommet de Johannesburg de 2002, les entreprises en tant que corps « manipulateurs » de l’environnement, sont au cœur de la problématique du développement durable par l’adoption ses divers principes (Paragraphe I). Selon la définition donnée par la Commission Brundtland, un développement durable est un développement pouvant satisfaire les besoins des générations présentes sans compromettre ceux des générations futures, êtres qui n’existent pas encore dans l’instant T d’où la question de la mise en œuvre du développement durable (Paragraphe II).

Les principes directeurs d’un développement durable

Réaliser un développement soutenable sur le plan économique et équitable sur le plan social est le plus grand défi de l’humanité. La formule « œuvrer dans un monde vivable, sur une planète viable avec une société équitable » se fait de plus en plus sentir. Selon les estimations de la Banque Mondiale, la population mondiale comptera 3,7 milliards d’êtres humains de plus en 2030, si le rythme de croissance annuel d’environ 1,7% ne baisse pas. La production alimentaire devra donc doubler ou même tripler pour assurer la nourriture de ces effectifs. Ce phénomène d’accroissement rapide de la population risque d’avoir une conséquence néfaste considérable pour l’environnement. La production industrielle ainsi que l’utilisation de l’énergie vont aussi augmenter avec. Les gouvernements peuvent ne pas avoir les moyens de subvenir aux besoins d’infrastructures et de services de base de cette population. Et les pays en développement sont les plus à risque.

La nécessité de la mise en place d’un « développement durable »

La Banque Mondiale dans son Rapport sur le développement dans le monde place bien le contexte en évoquant que : « Bien que le dernier quart de siècle ait été marqué par d’indéniables progrès, le monde compte encore plus de un milliard d’êtres humains qui vivent dans la misère et qui n’ont que très insuffisamment accès aux ressources – éducations, services de santé, infrastructure, terre et crédit – qui leur permettraient de vivre mieux. Leur donner, à eux et aux centaines de millions d’autres qui ne sont guère mieux lotis, la possibilité de se réaliser pleinement, telle est la tâche essentielle du développement ». M. Lewis T. PRESTON affirme déjà dans le rapport ci-dessus qu’ « (…) il est possible de poursuivre, et même d’accélérer, le développement économique et humain tout en améliorant l’état de l’environnement ».

La Commission Brundtland dans son second rapport intitulé « Notre avenir à nous tous » en 1987 a défini le développement soutenable comme étant un développement qui peut répondre aux besoins des générations actuelles sans compromettre la possibilité de répondre à ceux des générations futures. Cette recherche de développement durable est consacrée par la Déclaration de Rio en son point 3 à travers la formule suivante : « Le droit au développement doit être réalisé de façon à satisfaire équitablement les besoins relatifs au développement et à l’environnement des générations présentes et futures ». Cette déclaration propose de ce fait un modèle de croissance et d’activité humaine incluant clairement les considérations environnementales. Son objectif est donc de léguer aux générations à venir un patrimoine égal ou supérieur à ce qui nous est échu. On rejoint donc à la théorie selon laquelle chaque être d’aujourd’hui doit agir comme un bon père de famille pour ses progénitures. Ainsi peut se poser la question de savoir qui doivent être responsables ? FREEMAN (1984) avançait que ce sont les parties prenantes, composées d’un individu ou d’un groupe d’individus qui peut influencer ou être influencé par la réalisation des objectifs de l’organisation. Cette expression englobe tous les acteurs : Etat, ONG, simple citoyen, entreprise etc. Malgré ces arguments, on peut toujours être tenté de penser qu’il n’y a aucun lien entre l’environnement et le développement. Mais il ne faut pas tomber dans le piège. Les opposants de la théorie écologiste avancent souvent une traduction erronée de ce sujet : un développement soutenable ne veut pas dire que toutes les ressources naturelles doivent être préservées, d’où interdiction totale d’exploitation. Cet argument prônant une interdiction catégorique d’exploiter peut, en partie, être soutenable si nous regardons les expériences du passé : on a fait une surexploitation sans se soucier des conséquences et les résultats : la planète se réchauffe, l’air est pollué, l’eau devient rare, le fossé entre les riches et les pauvres ne cesse de s’agrandir. Mais si on gagne à améliorer son revenu alors qu’on perd à soigner une santé délabrée par la pollution, on ne saurait appeler cela développement. De même, si on arrive aujourd’hui à avoir autant de profit alors qu’on laisse à la génération suivante aucune ressource, on ne sera que des hypocrites.

Mais ce « développement durable » est-il réalisable ?

Pour illustrer l’utilité des ressources naturelles, prenons l’exemple de Madagascar : la question se pose toujours sur la manière dont on puisse faire avancer notre pays. Pour cela, on a besoin d’exploiter nos ressources naturelles. A quoi bon être riche souterrainement si on ne sait pas faire profiter aux peuples qui y vivent ? On est parmi les pays les plus pauvres du monde alors qu’on s’assoie sur des pierres précieuses, on a une biodiversité presque endémique et diversifiée, des terres cultivables en plusieurs millions d’hectares et du capital humain considérable. Un développement nécessite un peu de défrichement, un peu de forage d’exploitation pétrolière, un peu de construction de barrage à condition que ce qui est perdu sur un endroit devrait être reconstitué sur un autre. Les conséquences à court, à moyen et à long terme doivent être minutieusement pesées. On doit tenir compte de tous les effets irréversibles et le risque qu’ils engendrent. La préservation du milieu naturel se fait donc de manière globale.

Dans cette même optique, on peut avancer les différents projets au niveau national, utilisant le privilège de la puissance publique qui est l’expropriation pour cause d’utilité publique. Bien que les expropriations pour cause d’utilité publique soient régies expressément par la loi, il faut quand même avancer les différents problèmes qu’elles causent. Ainsi, elles doivent se faire de manière consensuelle entre le représentant de l’Etat et la population de base, propriétaire des biens objet de l’expropriation. Cette règle a été instituée dans un but de transparence et pour ce faire, la participation des citoyens est primordiale. C’est pour cette raison qu’il y a la consultation populaire. L’importance de cette consultation populaire réside dans le fait que la population autochtone est la première à être concernée sur tous les investissements public ou privé sur leur résidence. Telle est la question qui titille les malgaches à l’heure actuelle face aux différents projets d’investissement que le programme de développement national a prévu, si on ne cite que la création de ville nouvelle ou l’exploitation agricole à faire au Bas-Mangoky. Dans tous les cas, une fois les principes fixés par les différentes dispositions législatives réalisés, l’expropriation pour cause d’utilité publique peut se dérouler contre une indemnisation juste et préalable.

Ainsi, le développement durable impose une exploitation durable des ressources naturelles, de façon à ce que ces ressources puissent se régénérer et une gestion écologique des déchets, de manière à ce que l’on puisse faire un recyclage et une réutilisation. On avance deux principes en la matière : le principe de gestion écologiquement rationnelle et efficace et le principe d’anticipation et de prévention. Ces deux principes sont complémentaires. D’une part, la gestion écologique des déchets implique pour l’Etat, les entreprises et les citoyens, l’ensemble de la communauté humaine sans distinction, de ne pas rejeter dans la nature que les déchets qu’elle puisse assimiler. L’utilisation des produits toxiques et des plastiques est à éviter autant que possible. De ce fait, celui qui a produit le déchet dangereux doit être capable de l’éliminer sans danger. Le traitement sur le lieu ou du moins le plus près possible doit être privilégié pour éviter les risques de pertes sur route. Mais l’aide des pays avancés technologiquement est toujours la bienvenue. Le contexte actuel fait qu’il faut à tout prix réunir les forces. D’autre part, le principe d’anticipation et de prévention quant à lui recommande fortement une anticipation et une prévention des causes de réduction et de perte de la diversité biologique et ainsi d’y déployer tous les efforts. Cette formulation a été celle du point 8 de la Convention de Rio de Janeiro de 1982 sur la diversité biologique.

La mise en œuvre du développement durable

Une comparaison des avantages et des inconvénients de chaque activité s’avère nécessaire. On doit de ce fait faire des analyses macroéconomique et sociale. Une politique reposant sur la prise en compte de l’environnement dans la recherche du développement renforce la protection du milieu et par causalité, conduit à une élévation durable du niveau de bien-être.

La participation de la population concernée

Pour ce faire, une forme de démocratie participative s’est mise en place et la revendication de la trilogie Etat de droit, démocratie et droits de l’Homme se fait de plus en plus sentir. De ce fait, on place la population au premier rang par une prise de participation effective. La population autochtone est la première à être concernée par une décision liée à l’exploitation des ressources de la nature sur le lieu de leur résidence. Cette participation s’apparente comme une démocratie directe. Les communautés de base vont se prononcer sur une question environnementale les touchant directement. Cette prise de participation pour un développement durable se traduit par la mise en œuvre d’une procédure d’étude d’impact, qui s’est apparue en Amérique du Nord à la fin des années 1960 (plus précisément en 1969) sous l’appellation « impact assessment ». Elle s’est intégrée dans l’ordre juridique des pays industrialisés avant de se généraliser à partir des années 1980 à ceux des pays en développement. Aujourd’hui, la procédure d’évaluation de l’impact environnemental est présente dans les instruments de droit international, recommandée par les différents organismes internationaux. A Madagascar, le cas de Tozzi Green atteste bien cette prise de participation en ce que cet investissement a été jugé « incompatible » avec les exigences locales. Pour ce faire et afin de faciliter la démarche, la Chambre de Commerce Internationale a mis en place en avril 1991 une « Charte des entreprises pour le développement durable », lancée à l’issu de la 2e conférence mondiale de l’industrie sur la gestion de l’environnement. Cette charte a pour but de mettre à jour les nouvelles réalités des activités de production, c’est-à-dire de chercher un terrain d’entente entre la réalité économique et la réalité sociale. La seule solution durable étant de valoriser autant que possible les ressources humaines en accroissant une productivité saine, et par voie de conséquence, à améliorer le revenu de chaque individu. Ces ressources humaines doivent bénéficier des conditions de travail convenables. Telle est la mission de l’Organisation Internationale du Travail (OIT). Tout dépend du choix politique pris : cette augmentation considérable de la population peut être gérée s’il y a une sensibilisation et une prise en compte des voix de la population d’aujourd’hui.

Mais un développement durable doit aussi rimer avec une bonne gouvernance

Mais à côté, il doit aussi y avoir une bonne gouvernance. L’Etat est le premier concerné par une question de bonne gouvernance. Investi de l’autorité de puissance publique, il doit à même de faire le tri des investissements utiles et nécessaires pour son pays, pour éviter les gaspillages de ressources naturelles qui rapportent peu mais détruisent presque tout. A ce sujet, les Etats bénéficient de l’appui de l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE). Cette organisation a pour mission principale d’aider les Etats à adopter des politiques leurs permettant de réaliser une croissance durable dans le domaine de l’économie, de l’emploi et du niveau de vie en général. Du point de vue textuel, l’Etat, par le biais de son Parlement doit chercher à exploiter ce qu’il y a de positif dans la liaison développement-environnement en corrigeant et en prévenant les lacunes. Il doit avoir la capacité de défendre sa souveraineté en mettant en place des armures textuelles contre les différents empiétements des droits de l’Homme. La règle de droit ne doit pas se contenter de régler le problème en aval en sanctionnant les comportements négatifs. Il faut qu’elle joue un rôle préventif en essayant d’anticiper les problèmes en amont. A ses côtés, il y a les juges qui vont faire appliquer la loi. Sa jurisprudence est aussi importante car elle peut servir d’inspiration pour le Législateur.

Mais l’Etat n’est pas le seul concerné. C’est là qu’entre en jeu les entreprises et les investisseurs étrangers ou nationaux, piliers économique du pays. L’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) prévoit bien dans son préambule que les échanges commerciaux doivent être orientés vers le relèvement du niveau de vie tout en permettant l’utilisation des ressources mondiales en vue de protéger et préserver l’environnement, de renforcer les moyens d’y parvenir d’une manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs à différents niveaux de développement économique. Les entreprises sont un des acteurs du développement durable non seulement par son activité mais aussi par les ressources humaines qu’elles emploient. Elles sont donc redevables envers la société : un contrat social les lie, conférant à l’entreprise une obligation morale de contribuer à son bien-être. Bien qu’ils soient responsables « au second degré », chaque entité économique devrait adopter un comportement éthique. C’est ce qu’on nomme l’éthique des affaires. La typologie idéale d’une entreprise socialement responsable s’apprécie par sa capacité à satisfaire les exigences des parties prenantes de manière à ce que tout le monde sorte gagnant. Les Nations Unies ont lancé en 2000 le Pacte Mondial qui invite exclusivement les entreprises à y adhérer. L’argument fondamental avancé est que les entreprises profitent des ressources de la planète pour leur intérêt privé mais puisque leurs activités ont un impact social et environnemental très conséquent, elles doivent de ce fait assumer ses responsabilités vis-à-vis de la société. Ainsi l’entreprise bien qu’elle a pour finalité la recherche de profit doit aussi se préoccuper des éléments qui l’entourent : l’environnement, le capital humain, la société, l’eau, l’air etc. La théorie des parties prenantes ou stakeholders en anglais, bien qu’elle remette en cause la primauté des actionnaires dans la gouvernance de l’entreprise, connait un essor considérable. Convaincu qu’une bonne gestion d’entreprise devrait prendre en considération les préoccupations environnementales, l’OCDE a élaboré des instruments dont les Principes de gouvernement d’entreprise, publié en 2004. Pour satisfaire aux exigences, une bonne gouvernance en entreprise doit revêtir huit caractéristiques : une participation, un respect des règles de droit, une transparence dans ses activités, une responsabilité, un consensus, une prise de décision sur la base de l’équité, une recherche de l’efficacité et de l’effectivité. L’entreprise doit appréhender tous les risques liés à son activité car les dommages environnementaux sont presque irréversibles. La prise en compte du long terme doit primer dans toutes les décisions managériales.

L’environnement au cœur de toutes les préoccupations

« Tous les peuples ont droit à un environnement satisfaisant et global, propice à leur développement ». L’environnement est reconnu comme valeur fondamentale consacrée dans les déclarations des droits et libertés publiques car il est lié étroitement à la santé et à la vie. La Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), dans l’affaire Oneryildiz c/ Turquie assimile le droit à un environnement sain comme élément assimilable au droit à la vie. Selon le Professeur Michel PRIEUR, « L’environnement est devenu une préoccupation majeure non seulement des pays riches mais aussi des pays pauvres ». Les problématiques planétaires que le monde fait face ont donné naissance à l’adoption de nombreux principes sur l’environnement comme bien commun mondial (Sous-section I), source d’une responsabilité spécifique (Sous-section II).

Adoption des principes fondamentaux du droit de l’environnement

Le droit de l’environnement doit se définir selon un critère finaliste : c’est celui qui par son contenu contribue à la santé publique et au maintien des équilibres écologiques, c’est un droit pour l’environnement ou droit environnemental. Il est lié à la prise de conscience, compte tenu de la gravité des problèmes écologiques, à l’occasion de toute action ou décision, publique ou privée, risquant d’avoir un impact sur l’environnement. Sa finalité de supprimer ou de limiter l’impact des activités humaines sur les éléments ou les milieux naturels exige que des principes soient posés couvrant le territoire national (Paragraphe I) ou même au niveau international (Paragraphe II).

Des principes à l’échelle nationale

Pour répondre aux différents soucis environnementaux, chaque pays essaie de bien préserver son cadre de vie en adoptant différents règles et principes. Actuellement, Madagascar reçoit des milliers de dollars par le crédit carbone, montant basé sur la capacité d’un pays à absorber les émissions de carbone des pays industrialisés. La préservation des forêts est donc primordiale. Il faut avant tout éviter les feux de brousse et les exploitations illicites et abusives. Si l’effort de Madagascar continue, nous allons pouvoir augmenter le revenu obtenu par le marché de carbone au niveau mondial. Pour ce fait, des principes ont été adopté pour la préservation de l’environnement au niveau national. A Madagascar, on peut classer ces principes selon ses finalités.

Le principe de base : la sensibilisation et l’information

La prise de conscience sur l’importance de l’environnement comme étant un des éléments clés du développement durable a conduit le Législateur malagasy à adopter une loi portant sur la Charte de l’environnement malagasy, qui pose un principe incontournable pour toute activité qui veut être responsable et durable : la sensibilisation et l’information. L’objectif de la Charte étant de reconnaitre qu’il faut réconcilier la population avec son environnement en vue d’un développement durable et équitable du pays, en passant par une économie verte. La Déclaration de Rio pose dans son Principe 25 l’interdépendance et l’indissociabilité de l’environnement avec le développement. En conséquence, dans son article 7, la Charte accorde le droit à tout citoyen, personne physique ou morale, d’accéder aux informations susceptibles d’exercer des influences sur son environnement. Ainsi, toute activité qui peut compromettre l’environnement doit faire l’objet d’une consultation publique. L’information est en effet le moyen le plus sûr d’éclairer les choix et de persuader les concitoyens du bien-fondé des décisions à prendre. Cette action se traduit par une publication au niveau des différents bureaux administratifs et d’une notification à tous les concernés clés (comme par exemple les propriétaires des domaines où l’activité va se dérouler). Pour une diffusion large et efficace, on recommande aussi qu’une sensibilisation médiatique soit faite. Mais le problème se trouve souvent sur la diffusion de l’information : soit elle n’existe pas, soit elle est tardive. Ce qui n’accorde pas aux concernés le droit de défendre ses points de vue de manière réfléchie, combiné avec le dicton plus connu « atody miady amim-bato ». Les citoyens se sentent intimidés face à l’Etat, qui exerce de manière « fausse » son autorité de puissance publique, et les investisseurs richards, qui exercent une pression économique. Pour pallier à cela, le principe attribue à tout citoyen le droit d’association. En se regroupant, les villageois auront plus de confiance en eux et ils seront mieux entendus avec les associations œuvrant dans la protection de l’environnement.

Le principe de la participation du public

La Charte de l’environnement et le décret de mise en compatibilité des investissements avec l’environnement, plus connu sous le nom de décret MECIE posent le principe de la participation, corolairement au principe de l’information. Ce décret est censé servir à identifier, si possible à éviter ou à diminuer ou compenser les impacts négatifs qu’un investissement pourrait avoir sur l’environnement. Par ce fait, différentes procédures doivent être observées avant qu’une activité de certaine envergure ne commence sur le territoire national. La loi ne donne pas de précision sur la catégorisation de l’activité qui doit faire l’objet d’étude d’impact. Vue l’importance de l’environnement pour tous les êtres humains, on est tenté d’admettre que toutes les activités sans distinctions devraient y passer, à la seule condition d’adapter la procédure à chaque cas. Un canevas servant de repère facilitera la tâche. Mais ce qui est sûr, c’est que la procédure a été évoquée dans le cadre des exploitations minières, des infrastructures routières et des industrialisations textiles, par exemples. L’activité doit premièrement faire l’objet d’une étude d’impact environnementale pour savoir quelles pourraient être ses conséquences vis-à-vis du milieu. Cette procédure d’étude d’impact consiste en l’analyse scientifique et préalable des impacts potentiels prévisibles d’une activité donnée sur l’environnement, et en l’examen de l’acceptabilité de leur niveau et des mesures d’atténuation permettant d’assurer l’intégrité de l’environnement dans les limites des meilleures technologies disponibles à un coût économiquement acceptable. Deuxièmement à la suite de cette étude, le projet doit proposer des mesures adéquates pour faire face à ses conséquences. Et enfin, il va y avoir une évaluation technique de la nécessité et de l’opportunité de l’activité.

Le principe de participation se joue entre deux sujets fondamentaux : d’une autre côté le public et de l’autre côté l’Etat. D’une part, il y a la participation de l’Etat par le biais de l’Office National pour l’Environnement (ONE) qui est l’autorité chargée de délivrer le permis d’exploitation, ce dernier va décider d’attribuer ou non une autorisation suivant son appréciation du résultat des évaluations effectuées à la suite de ces différentes procédures. L’ONE a pour rôle de vérifier le respect des termes du permis et à défaut d’imposer les sanctions correspondantes. Il va donc y avoir une évaluation systématique afin d’opérer un suivi et de contrôler le respect des obligations et les cahiers de charges, matérialisés à l’issu de la délivrance du permis. L’Etat malagasy affirme aussi sa grande volonté par le biais de sa participation aux différentes conférences. Récemment, la 25e Conférence des Parties (COP) qui s’est tenue à Madrid en Espagne du 02 au 13 décembre 2019 sur le climat avait réitéré la lutte pour la réduction des émissions de CO2 au cours de la prochaine décennie et ainsi de limiter le réchauffement climatique en dessous de 2° C, voire même moins. L’application de l’Accord de Paris, adopté en 2015 lors de la COP 21 entré en vigueur en 2016 ne fait que donner l’avantage aux malagasy de pouvoir vendre des crédits carbone par le biais du système d’échange de quotas.

D’autre part, en ce qui concerne la prise de participation du public, elle se concrétise par une consultation qui doit nécessairement être publique pour être valable. Cette participation du public à l’évaluation se fait soit par consultation sur place des documents, soit par enquête publique, soit par audience publique. Les résultats de la participation du public à l’évaluation constituent une partie intégrante de l’évaluation de l’étude d’impact environnemental. Le public est amené à être entendu sur plusieurs niveaux et à plusieurs étapes de la procédure. Par exemple, il peut être saisi pour élaborer ensemble le contenu de l’étude d’impact ainsi que pour proposer des suggestions sur les moyens de compensation à œuvrer. Et c’est à l’ONE de décider la forme que prendra la consultation. Mais cette démarche se heurte à plusieurs difficultés : Déjà l’avis des techniciens de l’ONE peut ne pas être compatible avec la réalité sur terrain. On exige de leur part une énorme prise de conscience et un grand professionnalisme car les résultats peuvent différer selon la matrice utilisée. De plus, il faut éviter que la participation du public ne soit qu’une « simple formalité ». D’habitude, les investisseurs auront déjà proposé des pots de vin aux dirigeants et à quelques personnes pour fausser l’évaluation. Or cette prise de participation ne doit pas être prise à la légère car la réalisation de l’ouvrage non consenti par la population peut causer une crise sociale inextricable. Tel est le cas par exemple de l’exploitation d’Ilménite de la Base Toliara : la majorité de la population concernée affirme ne pas avoir consenti au projet alors qu’il a bel et bien obtenu le permis. Une explosion sociale était à craindre mais heureusement, toutes les parties concernées ont opté pour le dialogue. La raison de l’incompréhension se situe dans le fait que l’étude d’impact soit nécessairement un document très technique, qui s’avère incompréhensible pour les citoyens non spécialistes dans le domaine. Mais le décret avait déjà prévu ce cas : le décret MECIE avait pris la précaution de prescrire qu’il doit y avoir un résumé non technique en deux versions (française et malagasy) du contenu de l’étude d’impact.

Des principes à l’échelle mondiale

Comme Michel PRIEUR l’a dit, « Le droit de l’environnement est profondément humaniste ». Consacrer l’environnement comme étant un patrimoine commun a conduit les Etats à adopter des dispositions contraignantes dans leurs législations. Presque tous les pays du monde, suite à différentes recommandations des organisations internationales, ont adopté ce comportement. Prenons l’exemple de la Constitution brésilienne, elle reconnait à tous un droit à un environnement écologiquement équilibré en tant qu’élément essentiel à une saine qualité de vie. Et puisqu’un développement ne peut se réaliser durablement sans une pensée virée à l’écologie, une prise de conscience mondiale s’est faite observée. La Constitution la plus explicite en matière de protection de l’environnement est celle de la Grèce du 09 juin 1975 dans son article 24. Celle-ci prévoit que la protection de l’environnement naturel et culturel constitue une obligation de l’Etat. De ce fait l’Etat est donc tenu de prendre des mesures spéciales préventives ou s’il est nécessaire, répressives dans le but de sa conservation. D’autres pays ont rejoint le mouvement si on ne cite que la Hongrie, la Pologne, la république Populaire de Chine, l’Allemagne. Le retrait des Etats-Unis de l’Accord de Paris a été lourd puisque c’est aussi un des grands pollueurs au monde. La volonté politique des Etats-Unis d’aller au-delà des tendances humanitaires aura des répercussions sur le financement des marchés de carbone. Mais malgré ce fait, tous les autres Etats conscients du danger continuent d’y lutter activement.

Au niveau régional

Au niveau régional, l’Afrique a toute sa potentialité dans le combat pour la protection de l’environnement. La première convention sur la conservation de la nature et des ressources naturelles était d’initiative africaine. C’est celle d’Alger en 1968. D’ailleurs les Nations Unies ont choisi le continent africain pour implanter le siège du Programme des Nations Unies pour l’Environnement (PNUE) qui est à Nairobi capitale du Kenya, depuis 1972. De plus, la première consécration du droit de l’Homme à l’environnement en tant que droit des peuples a été celle de la Charte africaine des droits de l’Homme adoptée à Nairobi le 28 juin 1981. La Charte mondiale de la nature a été lancée à Zaïre en 1975 et approuvée par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 28 octobre 1982. Pour affirmer davantage sa volonté, l’Afrique a démontré son désir dans l’établissement d’un programme de coopération et d’écodéveloppement, qui s’est tenu au Caire en décembre 1985. Pour l’Afrique, ce choix n’était pas un hasard. C’est grâce à l’expérience vécue : elle a longtemps été considérée comme une déchèterie des pays industrialisés. Une révolte s’avère donc être nécessaire et qui doit servir d’exemple pour tout le monde. Mais dans sa finalité, les pays africains n’ont pas su tirer des leçons des échecs des pays industrialisés dans l’utilisation des industries polluantes et la pollution tout court en générale. L’effort déployé ne doit pas s’arrêter là et plus encore, on doit l’augmenter à sa puissance maximale. Il faut que les pays en développement soient exigeants dans les résolutions des problèmes de réchauffement climatique et d’affaiblissement de la couche d’ozone. D’habitude, ce sont les plus pauvres qui souffrent le plus des conséquences de la pollution et de la dégradation de l’environnement. Les pays industrialisés profitent de nos biodiversités à moindre coût et pire encore, ils tirent de grands avantages en exploitant nos terres et les ressources qui s’y trouvent. De ce fait, il faut qu’on exige à ces pays d’assumer dans sa vraie valeur le coût de ce que l’Afrique les offre.

Au niveau mondial

Au niveau mondial, en matière environnementale, le principe de précaution est le principe fondamental qui règne. Ce principe est plus exigeant : c’est une nouvelle forme de protection de la société contre les risques encore inconnus ou incertains pouvant engendrer pour l’environnement et, par extension, pour la santé humaine des dommages irréversibles. Mais on peut se demander quel est le rapport avec l’investissement? La réponse est simple : une activité ne peut jamais se faire de manière isolée. Les produits utilisés sont amenés à circuler. L’activité aussi a pour finalité un marché, qui peut se trouver en dehors du territoire national. L’investissement va donc passer d’une frontière à une autre, que de ce fait, il doit se conformer à toutes les règles internationales de précaution et s’il y a malheur, l’investisseur doit prendre ses responsabilités, comme si on est dans un territoire déterminé. Actuellement on est dans la phase où il fallait mettre un terme ou du moins limiter le pouvoir de destruction de l’Homme. Les scandales de Seveso du samedi 10 juillet 1976 (propulsion de dioxine, poison redoutable, pour une fabrication pharmaceutique, en quantité inconnue au sein d’une usine en Seveso, Italie) ou de Minamata en 1956 (empoisonnement au mercure, source de la maladie de Minamata dont les symptômes sont handicapant, incurable et stigmatisant, ayant touché des milliers d’adultes, d’enfants et d’enfants à naitre, au Japon) ne doivent plus refaire surface. Et ce ne sont pas les seules occasions qui doivent déclenchées un déclic humanitaire.

Conscients des risques que leurs activités infligent à la société, des investisseurs, en collaboration avec les Nations Unies ont lancé en 2006 une initiative proposant des Principes pour l’Investissement Responsable. Ces principes sont donc la réponse aux différentes questions environnementales, sociales et de gouvernance posées. L’objectif étant doublement important : premièrement d’inciter de manière volontaire tous les investisseurs à intégrer ces questions dans leurs décisions d’investissement et dans leurs gestions d’actifs et deuxièmement d’apporter aux autorités des propositions de régulation afin de faciliter la promotion des pratiques socialement responsable. Ces principes (au nombre total de dix) ont été repris par l’United Nations Global Compact (UNGC) en 2016. Ils sont principalement axés sur l’intégration des questions liées à l’environnement, le social et de gouvernance dans les processus de décision et dans le déroulement de l’investissement tout entier. Pour que ces principes soient mieux adaptés aux multinationales, il faut les juridiciser en les insérant dans les accords-cadres internationaux. Notons que la régulation des multinationales pose des problèmes pour la législation nationale en raison du principe de la libre circulation des capitaux. La comptabilisation de ces sociétés n’est pas facile pour l’Etat d’accueil. Il est donc important pour pallier aux effets de cette libre circulation des capitaux, si la législation nationale ne les a pas prévues, d’insérer ces principes dans les clauses du contrat.

La spécificité de la responsabilité environnementale

Le concept de dommage écologique a été utilisé pour la première fois par M. DESPAX. Pour lui, l’expression « dommage écologique » inclue tous les préjudices indirects résultant des atteintes à l’environnement, c’est-à-dire des pollutions qui contribuent à la dégradation des éléments naturels (eau, air, sol, niveau sonore). En tout c’est le dommage causé par l’Homme à son environnement. En effet engager cette responsabilité pour dommage écologique s’avère difficile en raison de l’interdépendance des phénomènes écologiques : une atteinte à un élément de l’environnement aura toujours d’effets sur d’autres composantes de l’environnement (Paragraphe II). Désormais la protection de la nature et de l’environnement ne peut plus être considérée ni comme un luxe ni comme une utopie grâce à leur reconnaissance d’intérêt général. Pour limiter voire même supprimer les atteintes écologiques, la responsabilisation de la personne qui les a déclenchées s’avère nécessaire : d’où le lancement du principe pollueur-payeur (Paragraphe I).

Le principe de base : le principe pollueur-payeur

La responsabilité pour dommage écologique couvre tous les effets de la pollution non seulement sur les biens et les personnes mais aussi sur la nature elle-même. Michel PRIEUR avançait dans son ouvrage que « Les coûts externes qui accompagnent la production industrielle doivent être internalisés c’est-à-dire pris en compte par les agents économiques dans leurs coûts de production ». Ainsi l’OCDE dans sa recommandation a avancé que le pollueur devrait se voir imputer les dépenses relatives aux mesures de prévention et de lutte contre la pollution pour que l’environnement soit dans un état acceptable. Cette pollution inclue celle de l’air, l’eau et les déchets. Le coût de ces mesures devrait donc être répercuté dans le coût des biens et services qui sont à l’origine de la pollution du fait de leur production et de leur consommation. La loi française Grenelle II du 12 juillet 2010 est plus explicite en la matière. Sa disposition est retenue dans un article 225-102-1 du code de commerce, qui impose parallèlement au rapport de gestion d’inclure également un rapport présentant des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences environnementales et sociales de son activité. Au bilan économique s’ajoute donc un bilan social.

Application du principe en matière de déchets

En ce qui concerne les déchets, ils peuvent être classés en deux : les déchets ménagers et les déchets industriels. Le régime est le même : chacun doit trouver le moyen d’éliminer son déchet. D’une part, le déchet ménager ne pose pas de gros problèmes pour le citoyen parce que l’Etat via le Service Autonome de Maintenance de la Ville d’Antananarivo (SAMVA) assure la collecte et le stockage des déchets ménagers (pour la ville d’Antananarivo) et par les agents communaux pour les autres communes. Et le public contribue à ce processus via l’impôt. On remarque toutefois que le SAMVA n’arrive pas à satisfaire le besoin des citadins, et de plus, aucune mesure n’est prévue pour l’élimination totale des ordures, ce qui est nuisible pour la population environnante. Aucun triage n’est fait : les ordures ménagers et les déchets nocifs se combinent. Des fois, on peut même y trouver des restes humains. Les gens du quartier aux environs devraient donc se soucier des maux que ces ordures peuvent occasionner mais ce n’est pas le cas. Même s’ils ressentent une gêne occasionnée par l’odeur, ils se sont habitués à vivre avec. On se contente des petits artisans qui font le recyclage des objets pouvant y être. Même si des lacunes sont présentes, cette entité fait de son mieux pour les transporter et les déposer à la déchèterie d’Andralanitra. D’autre part, les déchets industriels font l’objet d’une réglementation plus stricte. Pour faciliter l’application du principe pollueur-payeur, les entreprises fournisseurs des produits à risque doivent fournir à l’Administration toutes les informations nécessaires. Ces informations portent sur l’origine, les caractéristiques, les quantités, la manière dont le produit se détruit pour connaitre à quel type de déchet on a à faire. On entend par déchet tout résidu d’un processus de production, de transformation ou d’utilisation, toute substance, matériaux, produit abandonné ou que son détenteur destine à l’abandon. Cette obligation incombe à toute entreprise, que ce soit producteur, importateur, transporteur ou éliminateur. Le principe pollueur-payeur n’est donc qu’une application de la responsabilité du fait des choses ou du fait personnel de son auteur. Cette responsabilité peut se découler d’une responsabilité due à un vice caché pour les producteurs et par le fait d’en être le gardien pour les utilisateurs. Mais il est du devoir primordial des producteurs et des importateurs de faire en sorte que leurs produits puissent être éliminés. L’administration de l’Etat d’accueil doit être plus stricte et ainsi de les imposer les informations quant à leurs éliminations. Les industriels doivent de ce fait, en amont du cycle de production, rechercher ces moyens.

Application du principe en matière de pollution de l’air

En ce qui concerne la pollution de l’air, la résolution du comité des ministres du conseil de l’Europe du 08 mars 1968 portant approbation de la déclaration de principes sur la lutte contre la pollution de l’air définit cette forme de pollution comme suit : « Il y a pollution de l’air lorsque la présence de substances étrangères ou une variation importante dans la proportion de ses constituants est susceptible de provoquer un effet nuisible, compte tenu des connaissances scientifiques du moment ou de créer une gêne ». La pollution de l’air est accentuée par les défrichements et les déboisements. Autant d’hectares de kilomètre carré par an sont les forêts victime de feu de brousse ou de surexploitation illicite. Le bois de chauffe ménager aussi n’en est pas exclu. Mais la pollution de l’air touche agressivement les villes, où la présence d’une masse importante d’individu ne fait qu’aggraver la situation. Antananarivo a déjà atteint un niveau critique, dont il y a de quoi se préoccuper. Pour y faire face, d’autres grandes villes comme Milan qui est la première à la pratiquer, et la Chine récemment (à Nanjing), ont trouvé une solution écologique promotrice. Il s’agit de la « construction verte » ou la révolution des forêts urbaines. Cette technique écosystémique de ville forêt consiste à faire des immeubles une zone forestière. L’avancée technologique permet de planter des arbres botaniques dans les terrasses, les cours, les couloirs et les vérandas. A Milan ville très polluée, la plantation utilisant cette technique équivaut à deux hectares de forêts et les gens y trouvent déjà des améliorations de la qualité de l’air. Ce système de ville forêt peut aussi être transposable aux villes malgaches. Les conditions climatiques nous permettent de le faire ; il suffit d’avoir une attitude et une volonté pour le faire.

Application du principe en matière de pollution de l’eau

En ce qui concerne la pollution de l’eau, les dépôts clandestins de déchets ménager, industriel et toxique sont de plus en plus alarmants à Madagascar et même partout dans le monde. Non seulement ces dépôts sont plus graves pour la santé publique mais aussi ils posent un problème très sérieux dans la qualité des eaux. Le problème d’accès à l’eau potable n’est pas récent à Madagascar. Dans les petites villes et à la campagne, les gens qui n’ont pas de puits se contentent de revenir chercher de l’eau dans les ruisseaux et les rivières. Les pompes sont presque asséchées. Si on parle du problème dans la ville d’Antananarivo, beaucoup de quartiers font des alertes sur la qualité de l’eau servie par la JIRAMA (JIro sy RAno MAlagasy) en dehors du fait que cette société à majorité étatique n’arrive plus à subvenir aux besoins de la population. A Itaosy par exemple, l’eau sortant des robinets avait la couleur d’une boue ou bien pire, ce n’est pas de l’eau mais de la boue. Par les différentes redevances que chaque citoyen paye, la JIRAMA doit à même de servir de l’eau potable pour la population, puisqu’elle bénéficie déjà d’une conséquente subvention de l’Etat (il y même une rubrique concernant la redevance de traitement d’eau usée dans sa facture). Heureusement, le programme mondial WaterAid appuie de plus en plus l’Etat malgache dans les projets d’adduction d’eau potable sur tout le territoire de la République. Mais les industriels aussi doivent assumer leurs obligations en tant que pollueur. Chaque entreprise qui émet des eaux polluées doit avoir un système de traitement adéquat dans son enceinte. La raison est simple : pour éviter tout éventuel risque de fuite ou de déversement. Or on assiste encore à un déversement illicite d’eau usée, surtout pour les usines au bord de l’Ikopa.

La difficulté tenant à l’engagement de cette responsabilité

Le principe pollueur-payeur est mis en œuvre par le biais des normes anti-pollution. L’OCDE recommande qu’on impute au pollueur toutes les dépenses relatives non seulement à la lutte contre la pollution mais aussi aux mesures préventives à engager. On fait supporter au pollueur une atteinte pour laquelle il n’y a pas de restitution dans son intégralité possible. L’atteinte causée à l’environnement, dans le sens le plus large du terme, ne peut s’apprécier que par une compensation seulement. Cette compensation peut être économique, financière ou en nature. Mais est-ce suffisante dans l’optique où l’environnement est devenu une des préoccupations majeures de l’humanité ?

Le principe pollueur-payeur n’est-il pas un permis de polluer ?

Deux questions fondamentales se posent toujours concernant une atteinte environnementale : celle de savoir si une simple compensation puisse « rétablir » un équilibre humanitaire et celle de savoir si on puisse rétablir intégralement le milieu comme dans son état quo ante. Les réponses sont négatives. Le juste milieu étant d’adopter la compensation comme mesure curative. Mais cela suscite une autre critique : celle de la faculté de payer pour pouvoir polluer. La théorie de F. CABALLERO « Qui nuit paie » se révélait inadapté au contexte. Puisqu’on reconnait qu’atteindre une pollution zéro est une mission impossible, on doit de ce fait rechercher un moyen pour mieux limiter la pollution. On doit plutôt promouvoir un principe reposant sur la non-pollution qui se présente comme plus strict et plus préventif. De un, le mécanisme de réparation en droit commun de la responsabilité ne peut pas être transposé dans la réparation d’un dommage écologique. Le problème se pose donc sur la méthode de quantification du dommage : comment apprécier sa gravité? Dans une responsabilité prônant une réparation intégrale, il est difficile voire impossible de remplacer un milieu comme son état d’avant. C’est le cas par exemple si l’activité a entrainé la disparition d’une espèce. Et de deux, les victimes de pollution sont obligées de se contenter d’une réparation par équivalence, qui s’apparait minime face au dommage portant atteinte à sa santé, sa vie et même son existence. Le principe de non-pollution semble avoir une connotation mieux adaptée. Dans ce sens, c’est la raison pour laquelle la loi a imposé certaines obligations spécifiques aux industriels quant aux substances dangereuses. Des efforts et des luttes sont à déployer là-dessus. Cette disposition doit être élargie à toutes les substances d’utilisation courante. On est dans une optique et un contexte où on ne doit rien négliger. Une disposition peut changer toute une vie, à moins qu’elle soit adéquate, bien réfléchie et réaliste.

L’adéquation de ce principe avec la réalité

Pour appliquer le principe pollueur-payeur de manière plus adéquate avec la réalité, des exigences ont été mises en place.
D’une part, certains éléments ne peuvent en aucun cas être couverts par le secret industriel ou commercial. Cette exigence est le corollaire d’un libre accès du public pour toute information ou fait qui peut toucher son environnement. On essaie de ce fait de concilier le besoin de protection de chaque être humain avec une concurrence industrielle de plus en plus si vive. Il s’agit de l’application du principe de transparence sur le nom commercial de la substance, ses données physico-chimiques, les possibilités de la rendre inoffensive, le nom de l’organisme qui a fait les essais avant la mise en circulation et les méthodes et précautions relatives à la manipulation, au transport et à tout autre danger ainsi que les mesures d’urgence à prendre en cas de dispersion accidentelle. De ce fait, le recours à des technologies avancées s’avère indispensable non seulement pour connaitre l’état et l’évolution des masses d’air dans les basses couches de l’atmosphère qui est en contact direct avec les humains.

L’informatisation du programme de suivi va faciliter la compréhension des différents épisodes de la pollution pour mieux adapter les mesures à prendre. La conférence de Stockholm a recommandé la mise en place d’un système sous le nom de « Plan Vigie », qui a pour mission d’observer l’évolution de l’environnement mondial par le biais du système mondial de surveillance continue de l’environnement (General Environment Monitoring System en anglais). Cette tâche a été confiée à l’organisation météorologique mondiale. Cette dernière doit surveiller, faire des recherches, échanger les informations et enfin évaluer les faits qui se rapportent à l’environnement. Ses activités portent sur divers secteurs : la dégradation des sols, la biosphère, les polluants terrestres et marines ainsi que les catastrophes naturelles. Mais à côté, il y a aussi le devoir de chaque Etat de déployer ses efforts sur la recherche et les actions concrètes. Madagascar a affirmé sa volonté dans l’article 5 de la Charte de l’environnement en s’engageant de développer et allouer les ressources nécessaires pour assurer une gestion efficace de l’environnement.

D’autre part, la pollution même si elle porte atteinte de manière directe un patrimoine particulier affecte en même temps et de façon irréversible le patrimoine collectif. Les pollutions se cumulent entre elles de façon synergique que ses effets se répercutent atrocement sur les milieux communs. Cette irréversibilité est une des spécificités de l’atteinte environnementale. Tel est par exemple le cas des récifs coralliens. Une fois que l’activité humaine les touche, le biotope ne pourrait plus être reconstitué telle que la nature l’a faite. Et on ne se doute plus de l’agent responsable : les êtres humains et leurs progrès technologiques dans son angle dévastateur. Une atteinte environnementale ne sera jamais un fait isolé : il y a toujours une pluralité d’acteurs qui rend difficile la responsabilisation. On peut même dire que ce sont des dommages collectifs de par leurs causes : le développement industriel, la concentration urbaine, l’absence de rationalisation des pratiques rurales et de par ses effets : leurs coûts sociaux qui se répercutent à l’ensemble. De ce fait, chaque élément a le devoir de protéger l’environnement en offrant une protection maximale et efficace. L’environnement est d’ores et déjà qualifié de res commune, un patrimoine commun de l’humanité. Dans cette optique, on doit dépasser l’idée que seul le pollueur lui-même doit prendre ses responsabilités. On a tous notre part de responsabilité dans ce que nous allons léguer à nos descendants.

Madagascar à la recherche d’un investissement soutenable

Dans son sens le plus simple, investir veut dire placer de l’argent dans une activité, dans le but d’en faire des bénéfices. Faire un investissement, par extension, signifie donc placer des capitaux dans une activité économique en vue de tirer des profits. Dans le cadre d’un ISR, l’on se demande quels sont les apports d’un investissement dit « socialement responsable »? Un investissement, dans son aboutissement, doit nécessairement infliger un impact négatif à l’environnement. Le monde est prêt à sacrifier une partie de ses ressources mais à quelle échelle? C’est la question qui se pose toujours, raison de la divergence entre la théorie jugée « écologiste trop stricte » et celle jugée « écologiste de manière raisonnable ». C’est ainsi que la littérature consacrée à l’ISR avance la « soutenabilité » comme critère déterminant. Il convient alors de faire une étude technique (Section I) et d’avancer les procédés appliqués (Section II).

Etude technique d’un investissement pratiquant l’ISR à Madagascar

Toute décision d’investissement est influencée par trois objectifs formant le  « triangle magique du placement financier »: la sécurité dans l’affaire, la liquidité de l’exercice et le rendement. Les investisseurs tachent de trouver le meilleur compromis entre ces trois objectifs selon leurs préférences. Mais un ISR, plus particulièrement, est vu comme « un placement qui vise à concilier performance économique et impact social et environnemental (…) ». Si on prend le cas de Madagascar, le climat des investissements (Sous-section I) semble encore favorable et les secteurs d’activités n’en manquent pas (Sous-section II).

Le climat des investissements à Madagascar

Un investissement est constitué par un apport, c’est-à-dire une participation à la constitution du capital social de l’entreprise, une prise de risque et une contribution au développement du pays hôte, le tout pendant une durée limitée. Le climat des affaires ou climat des investissements étudie le lien entre ces différents éléments en portant l’accent sur l’environnement juridique, politique, social et économique de l’Etat d’accueil. Madagascar dispose d’un outil législatif suffisant pour accueillir les investisseurs nationaux et étrangers (Paragraphe I). Mais pour avoir une bonne visibilité, il convient de mettre aussi en exergue les avis des observateurs internationaux (Paragraphe II).

Une armure législative suffisante

Le droit de l’environnement a pour principal objectif d’encadrer le comportement des acteurs sociaux vis-à-vis du milieu où ils vivent. Pour ce faire, trois rôles lui sont dévolus :

Un rôle préventif pour réglementer les interactions de l’Homme avec l’environnement.

Un rôle dissuasif pour convaincre les acteurs du danger qu’ils incombent à l’humanité.

La dissuasion est la raison pour laquelle on a assorti à la règle de droit des sanctions, pour éviter la faiblesse d’une soft law qu’on a développé dans le premier paragraphe de ce devoir. Mais le fait est que bon nombre d’acteurs ne respectent la loi que par crainte de la sanction qui y va avec.

Un rôle curatif :

ici, le droit va prescrire les mesures à prendre pour restaurer le site dégradé ou pour verser une réparation pécuniaire à la victime. Ces réparations présentent des faiblesses vue que le préjudice écologique est intégralement irréparable. La restitution in integrum ou remise des choses en l’état n’est donc qu’une façon de calmer l’opinion publique car on ne peut jamais réparer intégralement un site dévasté.

Le développement de l’ISR puise sa principale raison dans le climat politique de chaque pays qui est dorénavant axé sur des mouvements sociaux et environnementaux. Mais l’efficacité d’un ISR dépend du climat des affaires du pays hôte. L’exigence des clients, futurs investisseurs, internationaux et l’influence des pays qui ont déjà adopté la démarche RSE ont conduit le Législateur et le Gouvernement à adopter des réglementations s’y afférentes, consacrant sa volonté politique, sa prise de participation pour le développement de son pays. Mais il n’en reste pas moins des efforts déployés de manière continue par les simples citoyens, la société civile, les ONG ainsi que toutes les autres parties prenantes concernées. De plus, la reconnaissance de la potentialité économique de Madagascar, de par ses ressources naturelles abondantes, sa position géographique, lui confère une forte attraction en matière d’investissement. Mais aussi, Madagascar est membre de beaucoup d’accords commerciaux.

Les textes de base relatifs à l’investissement à Madagascar

Les dispositions législatives et réglementaires malgaches relatives à l’investissement sont multisectorielles. Mais il convient de citer celles qui sont plus importantes et constituant ainsi les bases de l’ordonnancement juridique du pays (on ne cite que celles qui sont en vigueur à l’heure actuelle). Et à côté, pour témoigner de l’effort considérable déployé par le Gouvernement, des dispositions spécifiques ont aussi été pris pour adapter le contexte économique malgache avec la réalité mondiale.

Les dispositions de bases

La Constitution de la Quatrième République malgache consacre en son article 37 une liberté d’entreprise dans la limite du respect de l’intérêt général, de l’ordre public, des bonnes mœurs et de l’environnement. La consécration d’un environnement sain devient un droit fondamental pour tout citoyen malgache. Mais pour être en conformité avec cette disposition, le basculement vers un investissement socialement responsable est inévitable. Ainsi, pour donner plus d’assurance aux investisseurs nationaux ou étrangers, l’article 38 évoque que : « L’Etat garantit la sécurité des capitaux et des investissements. » Mais d’éventuelle expropriation pour cause d’utilité publique pourrait se présenter. Ainsi pour les investisseurs que ce soit nationaux ou étrangers, le risque majeur étant les expropriations abusives. Une expropriation pour cause d’utilité publique, pour être valable, doit être faite dans le respect de la loi, dans un but d’intérêt public, en contrepartie d’une indemnisation juste et préalable. Cette disposition est même consacrée par la Constitution de la Quatrième République malgache de 2010 en son article 34. La lutte contre l’expropriation jugée « abusive », phénomène courant à Madagascar, est toujours d’actualité, même si ce sont les simples particuliers qui n’ont pas assez de moyen pour se défendre qui en sont les principales victimes.

Pour une application plus facile de la législation en matière d’investissement, le droit malgache a réuni dans un code les législations et les garanties les concernant. La mise en place de l’Economic Development Board of Madagascar (EDBM) a été une des étapes phares de l’investissement à Madagascar, en ce sens que cette entité joue le rôle de guichet unique dans le cadrage normatif des investissements sur le territoire malgache. Et dans le respect de l’environnement, ce code des investissements est complété par la Charte de l’environnement et par diverses autres dispositions pour être en concordance avec la recherche de développement durable.

La pollution sous toutes ses formes fait partie des fléaux que le droit malgache vise à lutter autant que possible. Pour ce faire, beaucoup de dispositions sont rivées vers sa gestion et son contrôle. D’une part, dans le cadre de la mise en œuvre des conventions internationales relatives aux déchets, notamment la convention de Bâle, Madagascar a pris deux décrets mais qui semblent un peu trompeur. Ainsi, si l’importation des déchets est jugée contraire à la politique environnementale suivie par le pays, le décret pris quant à lui dans sa formulation ne l’interdit que jusqu’à la mise en place « de l’installation des centres de traitement adéquat » ; ce qui sous-entend que si le pays arrive à mettre en place ces installations, Madagascar tomberait dans le cercle des pays africains « importateurs » de déchets, à prix dérisoire et à effet dévastateur. Croisons le doigt que les dirigeants ne soient tentés de détruire le futur de la génération malgache. L’utilisation des sachets en plastiques est règlementée par le Décret n° 2017-010 du 03 janvier 2017 portant interdiction de production, d’importation, de commercialisation, de constitution de stock et d’utilisation des sachets et des sacs en plastiques sur le territoire national (JO n° 3747 du 24/04/2017 page 2333), ce qui constitue une étape importante de la législation malgache en matière de lutte contre la pollution. A titre d’historique, un arrêté est déjà pris en 2015 fixant les mesures applicables aux sachets et sacs plastiques biodégradables sur le territoire national mais qui n’a pas eu d’écho notable. Les déchets ménagers et les eaux usées sont laissés à la charge du Service Autonome de Maintenance de la Ville d’Antananarivo (SAMVA) par un arrêté mais ce service souffre d’un conflit de responsabilité majeur, qui affecte énormément la réalisation de sa mission. En effet, le SAMVA est pour l’instant sous la tutelle technique du ministère en charge de l’eau, de l’assainissement et de l’hygiène mais aussi sous l’autorité de la Commune Urbaine d’Antananarivo (CUA). Le conflit de responsabilité entre les deux autorités engendre un manque de transparence dans la gestion de cet établissement. Et le comble c’est que quand le service n’arrive plus à satisfaire les besoins des tananariviens, les deux autorités « se chamaillent » sur la responsabilité évoquant ainsi que à leur tour que c’est l’autre qui en est le responsable. Entretemps, avant qu’un éclaircissement législatif soit pris, les citadins vivent leur quotidien dans tas d’ordures. Ainsi selon l’avis de la Cour des Comptes, le SAMVA doit rester sous tutelle de la Commune Urbaine d’Antananarivo. Et d’autre part, pour ce qui est de la pollution industrielle, la loi jugée « ancienne mais très claire » la prévoyant est celle en date du 19 août 1997. Elle est par la suite complétée par deux décrets axés plus précisément sur la pollution radioactive, créant ainsi une autorité nationale chargée de la protection et la sûreté radiologique. Mais la pollution par les hydrocarbures est aussi prévue : Madagascar reconnait la responsabilité civile pour les dommages dus par cette pollution.

Mais le développement durable ne sera jamais atteint sans aucune normalisation des comportements de tous les acteurs. La société de consommation qu’a engendré la révolution industrielle a fait que chaque pays va essayer de mieux réguler les produits, biens et services qu’il va mettre à la disposition de sa population. A ce sujet, Madagascar a mis en place un dispositif important, en créant un bureau des normes chargée, par exemple, de promouvoir les démarches visant l’assurance de la qualité des produits, biens et services, mais aussi de représenter Madagascar auprès des organismes régionaux (ORAN, SADC, COMESA) ou internationaux (ISO, CE) de normalisation. Pour ce faire, le bureau des normes de Madagascar, dont le statut et l’organisation sont fixés par le décret n° 2014-1570 du 30 septembre 2014, est ainsi chargé d’élaborer, réviser et centraliser les normes nationales suivant la loi n° 97-024 du 14 août 1997.

L’intervention des ministères clés

Les dispositions spécifiques en matière d’ISR sont nombreuses mais on évoque seulement celles qui ont une relation directe avec le concept et qui de ce fait constituent le repère. Deux ministères sont principalement concernés en amont en matière de l’ISR : le ministère de l’environnement et du développement durable et le ministère des mines et des ressources stratégiques. Le ministère de l’industrie, du commerce et de l’artisanat et le ministère en charge de l’économie et des finances sont aussi concerné mais en amont du circuit. D’une part, le ministère de l’Environnement et du développement durable, dans le cadre de la réalisation d’un ISR, joue le rôle de garde-fou. Ainsi, tous les investissements, que ce soit public ou privé, doivent avoir la permission de ce ministère avant de s’exercer sur le territoire national. Et c’est l’Office National pour l’Environnement (ONE), rattaché à ce ministère qui est chargée d’octroyer ce permis environnemental. Mais à part ça, ce ministère est aussi chargé de l’application et le suivi au concret de la politique du Gouvernement en matière de développement durable. Ses attributions sont prévues par le Décret n° 2019-138 du 20 février 2019.

Et d’autre part, le ministère en charge des mines et des ressources stratégiques est le premier concerné quant au respect des réglementations minières sur le territoire national. A côté du code minier, les premières dispositions qu’il doit prendre en garde sont la politique générale de l’Etat en matière de mines et la règlementation du secteur minier dans le cadre de la protection de l’environnement. Les investissements qui sont approuvé par le ministère en charge des mines et des ressources stratégiques et qui ont obtenu un permis environnemental seront par après publiés par décret pris en conseil des ministres. Tel est par exemple le cas d’Ambatovy, ce qui témoigne de la volonté étatique malgache de faire en sorte que l’environnement soit protégé et ainsi de basculer vers un développement durable par la responsabilisation des investissements.

Les potentiels économiques de Madagascar

La position géographique de Madagascar constitue un de ses points forts commerciaux. Ainsi Madagascar a bien tiré profit de son positionnement en concluant divers accords commerciaux internationaux, d’où un large marché. En effet, Madagascar est membre de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) au niveau mondial depuis 1995, du Marché commun de l’Afrique Orientale et Australe (COMESA) et de la Communauté de Développement de l’Afrique Australe (SADC) au niveau régional ; si on ne cite que ces organisations. Avec les pays de l’Union Européenne, Madagascar bénéficie également d’un Accord de Partenariat Economique Intérimaire (APE-I) depuis décembre 2007. L’application de cet accord de partenariat a débuté en mai 2012. Ainsi, l’avantage de l’appartenance à ces marchés profite à tous les investisseurs sans exception. D’ailleurs les investisseurs malgaches sont incités à augmenter davantage l’exportation pour ainsi apporter des devises, nécessaire dans la relance économique du pays. Au niveau mondial, le pays est reconnu comme le premier exportateur de litchis, d’épices et d’huiles essentielles. En sus, l’exportation des produits miniers ne fait que promettre à l’économie malgache un développement grandissant.

Comme ce qui a été prouvé par l’intégration du pays à l’African Growth and Opportunity Act (AGOA) en 2001, ce marché a non seulement créé des emplois mais aussi a permis à l’Etat d’augmenter le Produit Intérieur Brut (PIB). Les investisseurs américains pour la plupart se sont pressés d’effectuer des placements sur le sol malgache, dans le secteur textile pour la majorité. Le développement de ce secteur est dévolu au savoir-faire de la main d’œuvre malgache. Malheureusement, la crise politique que Madagascar a traversée depuis 2009 l’a suspendu de l’AGOA en 2010. Devenu rééligible en 2014, faire partie de l’AGOA constitue un levier de développement du pays.

Les questions relatives à l’évolution des flux d’Investissement Etranger Direct (IED)

Avant de parler de l’évolution des flux d’IED à Madagascar, il importe de parler de la situation particulière des investisseurs étrangers. En principe, les investissements nationaux et étrangers bénéficient aux termes de la loi portant code des investissements d’une égalité de traitement et d’une même protection. Mais puisque Madagascar a ratifié divers accords et traités internationaux relatifs aux investissements, des traitements plus favorables ne sont pas à exclure. Le principe est la non-discrimination dans le traitement des investisseurs, qu’ils soient nationaux ou étrangers. Le respect de l’Etat de droit confère une assurance et une garantie à ce principe. Mais en pratique, c’est la possibilité d’accéder au foncier qui diffère les investisseurs nationaux des investisseurs étrangers. En effet, les investisseurs étrangers ne peuvent accéder à la propriété foncière que sous réserve de l’obtention d’une « autorisation d’acquisition foncière », délivrée par l’EDBM. La délivrance de ce permis témoigne de l’importance du rôle que l’EDBM tient, en raison du fait que le foncier constitue un des domaines que les malgaches tiennent à cœur. L’investissement doit donc respecter toutes les conditions générales et spécifiques requises. De ce fait, des évaluations et études préalables devront être faites à côté des études d’impact environnemental. Et la décision finale n’est pas à prendre à la légère : il faut des arguments largement suffisants pour que le cas de l’affaire de la multinationale sud-coréenne Daewoo ne survienne plus. Pour un investissement de six (6) milliards de dollars sur vingt (20) ans, la société sud-coréenne s’engageait en contrepartie à construire des infrastructures et créer quelque 70.000 emplois. A titre de rappel, cette affaire a été l’une des causes de destitution du Président de la République de l’époque, Marc RAVALOMANANA, accusé d’avoir « vendu le pays aux étrangers» « en concluant » un contrat de location pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf (99) ans, pour une superficie équivalente à celle de l’Ile-de-France (pour une superficie totale de 1,3 millions d’hectares), dans le cadre d’un vaste projet agricole d’huile de palme et de maïs. Après l’accession au pouvoir du Président de la Haute Autorité de la Transition (HAT), Andry RAJOELINA, en 2009, il a pris une lettre présidentielle suspendant le bénéfice de l’autorisation d’acquisition foncière. Cette suspension a été une des raisons de la baisse d’attractivité de Madagascar en matière d’investissement, en ce qu’elle affecte massivement sur la prévisibilité et la stabilité du climat des investissements du pays. D’ailleurs la CNUCED dans son rapport se pose la question sur le respect de l’Etat de droit de l’île du fait qu’une disposition juridique contenue dans une loi puisse être privée d’ineffectivité par une décision administrative. Actuellement, à la une des actualités du pays depuis le début de cette année, le projet « Bas-Mangoky » fait échos et on se demande sur la valeur juridique réelle octroyée à cette « lettre présidentielle ». Ce qui est sûre, c’est que le projet illustre bien l’importance que chaque citoyen accorde au foncier dont on reprend les mots de l’anthropologue malgache Pierre André : « La terre est sacrée car elle appartient aux ancêtres. C’est là où on habite, où on plante, là où on trouve le tombeau des ancêtres. La terre est un objet de vive émotion ici » et du juriste constitutionnaliste Jean-Éric RAKOTOARISOA en disant que : « L’affaire Daewoo a vraiment entraîné une levée de boucliers parce que la terre, c’est une donnée sacrée à Madagascar et donner une superficie de cette ampleur, ça a été considéré comme une sorte de trahison nationale ».

Et pour faire la liaison des crises politiques que le pays avait traversées avec le climat des affaires malgaches, on constate que ces crises ont eu des répercussions considérables sur le flux d’IED du pays. Depuis l’indépendance, Madagascar a connu quatre (4) crises, ce qui fait souffrir l’image du pays en matière d’attractivité des investissements étrangers directs (IED). Ces crises, non seulement elles ont impacté négativement l’environnement des affaires mais aussi ont ôté la confiance des investisseurs étrangers. Le manque de sécurité juridique, judiciaire et même physique affectant le pays en est une de ses sources. Pourtant pour remettre Madagascar sur les rails de l’attractivité, il faut qu’on revoie nos principes : respecter la hiérarchie des normes, et donc respecter l’Etat de droit, et lutter activement contre la corruption. Ainsi on peut classer en trois (3) phases l’évolution des flux d’IED à Madagascar.

Premièrement, avant 2005, Madagascar avait connu une faible attractivité dans de nombreux secteurs. Les investissements étrangers étaient quasi inexistants avant l’année 2000, ce qui peut s’expliquer par le fait que Madagascar était encore dans le socialisme à l’époque. Entre les années 2000 à 2005, le flux d’IED atteignait environ les 2% du PIB. Cette croissance a été réalisée grâce à la création des zones franches industrielles et textiles orientées vers l’exportation, bénéficiée par le biais de l’admission de Madagascar au marché de l’AGOA.

Deuxièmement, durant la période 2005-2009, des entrées significatives d’IED ont été enregistré. Cet accroissement est dû à la réforme dans la politique gouvernementale (adoption du Madagascar Action Plan (MAP) en concertation avec le Fonds Monétaire International (FMI) et la banque mondiale), la création de l’EDBM en 2006, l’adoption de la loi sur les zones et entreprises franches en 2006 promulguée en 2008, la libéralisation dans plusieurs secteurs (par exemples le secteur de l’hydrocarbure, le transport, les assurances, l’immobilier) ainsi que l’installation de grands projets miniers. Ce « boom d’exploration » a permis à l’IED de Madagascar de grimper à 26%. Le secteur extractif en est la principale source malgré le fait qu’on reproche à ce secteur une entrée insuffisante ou même dérisoire d’argent dans la caisse publique.

Troisièmement, de 2009 jusqu’à 2015, la crise politique qui a duré cinq ans a engendré un recul du pays en termes d’attractivité des investissements. La principale conséquence de cette crise sur la vie sociale/quotidienne malgache est la perte d’emplois de plusieurs milliers de salariés, due à l’inéligibilité du pays au marché de l’AGOA. D’ailleurs Madagascar a été classé parmi les seuls pays qui n’a pas connu de croissance d’IED depuis 2009 jusqu’à 2014. Les seuls investissements qui ont continué de fonctionner étaient les projets miniers d’Ambatovy et du Rio Tinto Qit Madagascar Minerals (QMM).

Actuellement, les investisseurs commencent à s’intéresser au placement à Madagascar. La promotion de l’île par tous les acteurs (Etat et ministères, chambre de commerce, associations d’entrepreneur, ONG, entreprises locales et artisanales) commence à faire ses effets. La stabilité politique et la sécurité juridique (et physique) deviennent de plus en plus sérieuses.

On constate dès lors que les lois malgaches sont généralement prises entre les dernières années, qui sont de ce fait « modernes ». Mais elles manquent souvent de clarté, de cohérence et de précision. En effet, selon le rapport de la CNUCED, la multiplication à grande échelle des accords internationaux et régionaux peut entrainer des chevauchements entre les dispositions qu’ils contiennent, les lois nationales et les politiques adoptées. La prévisibilité et la transparence de l’environnement des affaires sont ainsi mises en cause, ce qui constitue un frein au développement du pays. Ainsi selon Georg JASTER et Fanirintsoa Larissa RAKOTONDRATSIMA, Madagascar dispose d’un arsenal juridique suffisant pour une bonne gestion des ressources naturelles et pour une bonne gouvernance, qui n’attend que d’être appliqué. Même si des imperfections sont observées, même s’il y a des flous et des contradictions, cela ne devrait pas constituer des freins ou excuses pour ne pas les appliquer. Les dispositions législatives et règlementaires peuvent toujours être améliorées. Et à eux d’ajouter que « (…) l’évolution de l’ordre juridique d’un pays est un processus permanent qui n’aboutira jamais à un stade final, ou un stade de perfection. Cela est humain et valable pour chaque société (…) ». Mais pour une application plus facile et plus compréhensible des textes, n’est-il pas plus préférable de rééditer le code des investissements en y incluant toutes les réformes entreprises ?

La situation de Madagascar selon les observateurs internationaux

Selon la loi n° 2007-036 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar dans son article 6, l’Etat malgache s’engage à instaurer et à maintenir un environnement favorable à l’investissement, à travers le maintien d’un système fiscal simple, équitable et propice à la croissance pour les investisseurs dans le cadre de la réalisation des projets d’investissement. Ainsi la loi ne pose aucune distinction de traitement surtout dans le cadre des éventuelles expropriations pour cause d’utilité publique. D’ailleurs, l’Etat malgache s’engage à ce que les droits des investisseurs, qu’ils soient nationaux ou étrangers, soient respectés. Cette disposition est un pas important vers la sécurisation des investissements, qui est d’autant plus un des critères déterminants des décisions des investisseurs. Mais pour donner plus d’assurances aux investisseurs, la Banque Mondiale publie chaque année un rapport sur l’état et le contexte des investissements dans chaque pays. Ce rapport s’intitule « Doing Business » et bon nombre d’investisseurs s’y réfèrent, vue l’influence et la notoriété de cette entité. Pour avoir une idée plus claire, on va faire une comparaison du ledit rapport de la Banque Mondiale en 2015 avec la situation de Madagascar à l’heure actuelle.

En amont de l’investissement : la procédure de création d’entreprise

Le Doing Business publié en 2015 avait placé Madagascar au 37e rang sur les 189 pays évalués en matière de création d’entreprise. Ainsi pour créer une société, il aurait fallu quatre (4) procédures différentes et huit (8) autres pour obtenir les documents officiels comme l’extrait de l’inscription aux registres de commerce et de société, la carte d’identité fiscale, la carte statistique. Et la perte de temps et les frais occasionnés s’y afférents ne sont pas non plus négligeables. Ce qui est une des causes qui favorise l’informel. C’est la raison pour laquelle l’instauration des guichets uniques du moins au niveau régional est fortement recommandée. Actuellement, l’EDBM sert de guichet unique mais aucun démembrement n’est encore prévu. La Nouvelle Zélande reste le modèle concernant cette création d’entreprise : il ne fallait qu’une seule procédure, durant une demi-journée pour créer une entreprise et en ressortir avec les documents officiels.

La recherche de financement est aussi une question à ne pas prendre à la légère en matière d’investissement. Le financement constitue un des problèmes des jeunes « futurs » investisseurs nationaux. Investir sur le territoire national est un privilège pour les jeunes malgaches mais le faire de manière responsable en est un autre. Ainsi le guide comme celui publié par le Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) en 2018 en ce qui concerne le financement des projets d’énergies renouvelables à Madagascar est très important. C’est ainsi que l’Initiative de Financement de l’Electrification ou Electrification Financing Initiative (ElectriFi), en concordance avec la nouvelle politique énergétique du pays (NPE) voit le jour en septembre 2015. Ce programme vise à mobiliser, à accélérer et à stimuler les investissements dans le secteur de l’énergie renouvelable du secteur privé dont Madagascar dispose d’un fort potentiel. Le guide oriente le futur investisseur sur le montage du projet mais présente aussi toutes les démarches et les moyens de financement les plus faciles et les plus fiables. Il incite les investisseurs à respecter le « triangle magique du placement financier » qui est la recherche de l’équilibre entre la sécurité, la liquidité et le rendement. Et par la suite, le guide présente le crédit-bail comme moyen de financement pour faciliter le développement des entreprises locales.

En matière d’exécution des contrats

La pérennité des investissements sur un territoire donné dépend de la capacité de la Nation à assurer le capital placé, et ce, en veillant à ce qu’il y a une bonne gouvernance et un Etat de droit. Ces deux critères sont cumulatifs et complémentaires. Le Gouvernement a donc pour défi de restaurer la confiance des acteurs économique dans sa capacité à assurer la sécurité et la stabilité du cadre juridique. Le respect de l’Etat de droit et de la séparation des pouvoirs assurent à l’investisseur le respect de ses droits fondamentaux : celui d’avoir une réparation en cas de préjudice. Cette réparation peut être d’ordre juridictionnel, d’où il y a intervention du pouvoir judiciaire. En 2015, Madagascar est placé à la 146e position en matière d’exécution des contrats. Selon le rapport, il aurait fallu trente et huit (38) procédures et huit cent soixante et onze (871) jours pour résoudre un conflit commercial au niveau des tribunaux malgaches. La raison est simple : on reproche toujours à la justice malgache une lenteur et une corruption accrue. Si on veut faire faire avancer notre pays, il faut donc que les citoyens et les investisseurs regagnent confiance à la justice étatique. La lutte contre la corruption devrait donc être la préoccupation majeure de l’Etat. A ce sujet, selon une étude réalisée par la Banque Mondiale et présentée lors du 3e Salon de la RSE et des initiatives pour le développement durable qui s’est déroulé au Carlton (Anosy, Antananarivo) du 31 août au 1er septembre 2018, « 30,2% des entreprise interrogées à Madagascar ont reconnu la corruption comme une contrainte dans leur activité et 46% des hommes d’affaire admettent recourir à la corruption pour une demande de licence d’activité à Madagascar ». Ce fléau impacte gravement le climat des affaires et le développement du secteur privé et non moins de tous les investissements. Mais à côté, la lenteur administrative peut aussi s’expliquer par un manque de personnel qualifié. Ce problème doit se résoudre facilement car on a la ressource humaine nécessaire. Il fallait juste revoir la politique étatique concernant l’insertion des jeunes diplômés dans les fonctions publiques.

Les solutions à déployer

Premièrement, pour éviter le temps perdu dans la préparation des dossiers dans le cadre d’une création d’entreprise, le recours à des services de consultations et de domiciliation juridique est fortement recommandé. Pour un tarif fait pour tout type de société, les services de conseil juridique sont d’autant plus utiles que nécessaires. A titre d’exemple, selon un consultant juridique opérant à Antananarivo, à Madagascar, la création d’une entreprise devient de plus en plus facile par l’intervention de l’EDBM comme guichet unique.

Deuxièmement, la création de deux nouvelles structures mise en place pour assurer un environnement des affaires transparent et prévisible a été une des étapes fondamentales sur le climat des investissements à Madagascar. Ces deux structures sont le comité de Coordination des Réformes du Climat des Affaires (CRCA), placé sous l’égide du Président de la République et la plateforme de dialogue public-privé, présidée aujourd’hui par la ministre de l’industrie, du commerce et de l’artisanat. Ces deux entités, sous la présidence de deux premiers responsables au niveau national des investissements, secteur clé d’un développement inclusif, ont pour principal objectif de restaurer la confiance des investisseurs.

Troisièmement, pour éviter une lenteur dans le traitement des différends, les modes alternatifs de règlement des litiges peuvent constituer un des remèdes. L’expression « modes alternatifs de règlement des litiges » recouvre les mécanismes acceptés par les parties, en dehors des procédures juridictionnelles traditionnelles longues et couteuses, dans le but de trouver une solution rapide et efficace. A ce sujet, le Centre d’Arbitrage et de Médiation de Madagascar (CAMM) fait la promotion de l’arbitrage comme mode alternatif de règlement de conflit le plus fiable dans le cadre d’une relation d’affaire. D’ailleurs les parties peuvent décider en amont le recours à l’arbitrage en cas de différend : c’est la clause compromissoire ; ou le décider après survenance du fait : c’est le compromis d’arbitrage. Les avantages du recours à l’arbitrage sont multiples : primo, il assure une certaine confidentialité : l’image que doit préserver les opérateurs économiques est primordiale, raison pour laquelle ils doivent à tout prix conserver une certaine discrétion dans les litiges les concernant. Secundo, l’arbitrage est la solution la plus rapide pour régler un litige.

Ainsi selon le CAMM toujours, pour traiter un différend commercial, il aurait fallu en moyenne quelque six (6) mois. La seule exigence qui peut étendre un peu plus ce délai est l’attente de la décision d’exequatur. Et tertio, la spécialisation des arbitres confère un certain professionnalisme à l’arbitrage. Les parties seront donc plus confiantes vu qu’ils vont s’adresser à des arbitres compétents, connaissant bien le secteur d’activité objet du litige. Pour illustrer cette « confiance », le CAMM a publié que depuis 2013 jusqu’en 2015, treize (13) affaires touchant directement des investisseurs étrangers étaient traités au niveau du centre. D’ailleurs Madagascar avait ratifié diverses conventions internationales en matière d’arbitrage, ce qui promet d’autant plus son recours. Par exemple, Madagascar a fait face à trois procédures arbitrales en accord avec la Convention de Washington de 1965 sur le règlement des différends en matière d’investissement entre Etat et ressortissants d’un autre Etat (CIRDI). Et la mise en place du Business Bridge de l’Océan Indien ne fait que lancer cette promotion et veiller à la sécurisation des échanges. En effet, le Business Bridge est une charte de coopération signée à Antananarivo le 05 juin 2013, portant sur le règlement des litiges économiques transfrontaliers qui peuvent survenir entre les îles de l’Océan Indien (incluant Madagascar, les îles Comores, La Réunion et Maurice). Mais le traitement du litige par le biais de l’arbitrage peut aussi avoir un inconvénient : celui relatif à son coût. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le CAMM avait restructuré sa tarification, limitant le tarif à un seuil ne dépassant pas les 10,5% de l’enjeu du litige.

Des branches d’activité multisectorielle

L’activité humaine est en train de transformer ou de dégrader l’environnement à un rythme incroyable. Le droit de l’environnement bien qu’il est considéré comme étant un « droit récent », remet l’interdisciplinarité de toutes les autres branches du droit à l’honneur. Plus encore, il soulève les murs de souveraineté érigés par les Etats pour camoufler des pratiques anti-environnementales source d’une atteinte collective. Comme le disait Maurice KAMTO, «(…) il (l’environnement) englobe tous les éléments de la nature reliés par des rapports d’interdépendance systémique ». L’entreprise, une des parties prenantes et une des principaux « grand pollueur », doit tenir compte de l’aspect environnemental pour être « socialement responsable ». Nombreux sont les domaines de prédilection du droit de l’environnement mais on ne cite dans ce travail que le droit social (Paragraphe I), principal lieu d’interaction des individus ; la consommation et la distribution (Paragraphe II), vue que notre société devient de plus en plus une société de consommation ; et le domaine minier (Paragraphe III) en raison des différents problèmes qu’il pose.

Le travail

La législation sociale ne concerne pas seulement la relation économique de travail et les contreparties financières qui en découlent. A ce sujet, le droit du travail a un caractère ambivalent : il reconnait le pouvoir de l’employeur, considéré comme la partie forte au contrat grâce à sa détention de capital mais le limite aux droits des salariés, considéré comme partie faible mais qui constituent les piliers de la production.

Une mise en place des droits « sociaux » dans les relations de travail

A côté des droits économiques, le Législateur, après plusieurs revendications, accorde des protections sociales (aux sens strict et large du terme) aux salariés. Ces protections sociales (environnement, hygiène, sécurité) peuvent par la suite être améliorées par les conventions collectives fixant des dérogations plus avantageuses pour les salariés. Adopter une démarche socialement responsable procure aux salariés divers avantages. Choisir le domaine du travail comme terrain de prédilection de la RSE était un choix très réfléchi. En effet, la relation salariale est la relation la plus durable d’une vie : chaque être humain dépense en moyenne une quarantaine d’année au travail et de plus, c’est le domaine qui touche la majeure partie de la population active.

Le droit du travail offre des ressources pour assurer le bien-être du travailleur pour la sauvegarde de sa santé, pour les réponses à ses attentes professionnelles et personnelles. La RSE n’est donc en matière de travail qu’une consolidation de l’obligation légale de sécurité, d’hygiène et du respect des conditions de travail pour que le travail en question soit décent. Ainsi elle renforce les devoirs de chaque société de prendre en considération au plus haut point toutes les mesures de sécurité et d’hygiène au travail. Le code du travail malagasy dans son titre IV relatif aux conditions d’hygiène, de sécurité et d’environnement au travail pose les règles applicables en la matière. Selon l’article 134 du code du travail malagasy, tout établissement doit répondre aux normes d’hygiène, de sécurité et d’environnement régissant la branche d’activité avant même que des travailleurs puissent y être employés. Une commission interministérielle est donc créée à cet effet afin d’apprécier la conformité de l’installation avec les prescriptions législatives et réglementaires. Et le médecin inspecteur du travail en assure le contrôle technique, qui peut à tout moment saisir l’inspection du travail en cas de besoin. Mais au niveau des salariés aussi, le comité d’entreprise est investi du pouvoir de contrôle du respect de ces dispositions. Il joue le rôle de porte-parole des salariés sur les questions intéressant la vie des travailleurs : conditions de travail, affaires sociales et culturelles, hygiène, sécurité, santé et environnement du travail etc.

La protection particulière contre les substances dangereuses

Une attention plus particulière doit être portée aux substances dangereuses, plus précisément les produits chimiques. Au niveau de l’infrastructure et des équipements, la sécurisation des personnels se fait à double degré : d’un côté il y a le dispositif individuel et de l’autre côté le dispositif collectif. Chaque travailleur doit recevoir de la part de l’entreprise utilisatrice des moyens de protection adéquats comme par exemple un masque, des gants, une blouse etc. Ici aucune exception n’est admise, chaque travailleur doit s’y soumettre (article 111). La jurisprudence devient de plus en plus sévère quant à l’application de ces règles. Ainsi les entreprises sont obligées ipso facto et de jure de prendre conscience de cette nécessité. Ainsi, en matière de maladie de travail, au niveau de la Cour de Cassation, une condamnation de plus en plus lourde de l’employeur se fait sentir en se basant sur le fait que « ce dernier aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié ». L’entreprise doit donc s’assurer que tous son personnel sans distinction soit protégé.

A côté, elle doit aussi faire en sorte d’inclure au sein de l’entreprise une installation de prévention collective. Par exemple, le système d’aération doit être fonction du nombre de salarié par box pour les entreprises textiles, tenant compte des rejets de poussières et des émanations de la matière utilisée. L’évènement qui s’est produit tout au début de cette année 2020 à l’entreprise Gama Textile à Anosizato peut être évité si l’employeur avait prévu toutes les mesures nécessaires. Mais le code du travail malagasy ne précise pas expressément les mesures à prendre concernant les substances dangereuses alors que celles-ci doivent faire l’objet d’une section particulière très contraignante en raison de son niveau de dangerosité. Il évoque seulement dans son article 113 une obligation pour l’employeur de protéger les salariés contre les émanations « dangereuses et gênantes » à côté des vapeurs, poussières et fumées. Michel MINE et Daniel MARCHAND dans leur ouvrage avançaient que le droit du travail constituait la « règle du jeu » des relations de travail. Il fixe les droits et obligations des parties, portant sur l’environnement de travail ainsi que les règles de santé et de sécurité de façon trop générale. Une disposition plus spécifique et plus explicite étant nécessaire. Ainsi il faut que les employeurs soient tenus de déclarer à l’inspection du travail s’ils utilisent certains produits (comme par exemple l’amiante) pouvant émettre des gaz toxiques ou vapeurs irritantes. Une déclaration doit aussi être faite pour les entreprises qui emploient des rayons ionisants. La déclaration doit mentionner la nature et le nom de la substance, la durée d’exposition des salariés par journée de travail et les mesures de prévention et de protection mises en œuvre. A côté, les travailleurs doivent avoir pris connaissance de son exposition. Ils doivent de ce fait signer une notice l’informant des risques d’irradiation ou de contamination qu’ils prennent ainsi que les précautions à prendre.

La consommation et la distribution

Actuellement, on est en présence d’une société de consommation. Et le consommateur est face à plusieurs problèmes de plus en plus graves. Ainsi tout article peut être acheté aujourd’hui à un prix dérisoire par le fait de l’industrialisation qui ne fait qu’empirer la situation. Et on peut se demander comment l’entreprise a pu le produire à ce coût. Les produits présentant ce caractère sont presque importés des pays pauvres et résultent d’une violation flagrante des droits de l’Homme. Cette violation se présente sous diverses formes : travail des enfants, non-respect des droits sociaux, sanitaires, environnementaux etc. Tel est le cas par exemple des habillements venant de la Bangladesh où des usines emploient des enfants. Et c’est là qu’est né le grand problème de la consommation mondiale : le nombre de consommateur « averti » ne représente qu’une infime partie.

Le consommateur est libre de son choix et on ne peut en aucun cas restreindre ce droit fondamental alors qu’il doit se poser la question sur la qualité du produit à moindre coût. Mais tant qu’il y a encore quelqu’un qui consomme le produit, les entreprises de fabrication et de commercialisation de ces produits ne risquent rien. Leur business va encore fructifier : la loi du marché trouve application. La rencontre de l’offre et de la demande est parfaite. Ainsi, la création d’un nouveau modèle de consommation fondé sur la recherche de qualité et l’ « éthique de consommation » doit être mise en place. Mais Julien PRIEUR ajoute corolairement à cette exigence le délaissement de la « surconsommation ». La qualité doit toujours être privilégiée par rapport à la quantité. Et l’Afrique ne doit pas se douter ses compétences : les premiers textes prenant explicitement en compte la protection des consommateurs remontent déjà à la fin des années 90 en Afrique noire francophone.

Concernant les produits agroalimentaires

Le contrôle sanitaire des produits alimentaires quant à lui remonte à l’époque de la colonisation. Face aux produits en vente à chaque coin de rue, dont on ignore de quel pays d’où ils viennent, on ne saurait pas décrypter les écritures sur son emballage, alors que la règle est que le produit importé doit contenir une version lisible des ingrédients en anglais-français-malagasy ainsi que son apport calorifique. Le quotidien des malagasy est dès lors confronté à des risques non négligeables.

De plus, les autorités ont saisi des machines servant à modifier les dates de péremption des produits alimentaires. Et plus encore, des viandes ne respectant pas les normes de sécurité vétérinaire sont mises en vente sur les étalages sans que le consommateur puisse s’en apercevoir. Suite au contrôle vétérinaire effectué au niveau de quelques marchés de la capitale et après avoir analysé des échantillons de viande porcine, ils ont remarqué la présence d’une particule pharmaceutique utilisée dans la planification familiale. L’utilisation des produits chimiques devient pour les agriculteurs et les éleveurs une pratique courante alors que non seulement c’est illégale mais aussi la majorité ne respectent pas les consignes et les obligations y afférentes pour les substances spéciales vétérinaires. Par exemple, si on utilise aux plantes des produits pour lutter contre les petits vers, on doit attendre deux semaines, pour que le produit soit digéré par la plante en question, avant de pouvoir les consommer. A défaut, le produit en question se propage dans l’organisme humain et se transforme en amibe, source de diverses maladies difficilement curables. De plus, les paysans ont trouvé une pratique hallucinante pour lutter contre l’altération rapide des tomates : ils utilisent du formol, qui est censé être utilisé pour les cadavres. Et on ne parle même pas des petits commerçants de rue vendant des petites charcuteries ou du yaourt avec un peu de glaçon au-dessus. Le respect des normes émises par le bureau des normes n’est pour eux qu’une utopie.

Ainsi, une sélection des produits mis en vente et des produits prêts à être consommés devrait être faite. Toutes les autorités de régulation et de contrôle du marché doivent se concerter pour trouver une solution durable car tout consommateur mérite un produit respectant les normes. Heureusement, le consommateur malagasy commence à devenir de plus en plus exigeant quant au respect des normes. On commence actuellement à consommer des produits bios si cette « luxe » a été réservé aux produits destinés à l’exportation auparavant. L’objectif étant de devenir comme celle de la France où l’association des consommateurs est devenue une des parties prenantes importante dans l’application de la démarche RSE.

Concernant la consommation énergétique

Et en ce qui concerne la distribution d’électricité, la révolution écologique via l’énergie verte prend de plus en plus d’ampleur. La JIRAMA commence à adopter des comportements responsables : l’utilisation des huiles lourdes est de plus en plus remplacée par des centrales utilisant l’eau, l’air et l’énergie solaire. C’est la ruée vers une énergie verte. A ce sujet, Madagascar dispose d’un grand potentiel en énergie renouvelable. La nature nous a dotées d’une panoplie de source d’énergie : solaire, éolienne et hydroélectrique.

La nouvelle politique énergétique du pays adoptée en 2005 vise à fournir de l’énergie électrique à près de trois quart de la population en 2030 et dont 85% devraient provenir d’une source renouvelable. Par exemple, la ville de Maevatanàna est actuellement la première ville fonctionnant par l’énergie solaire grâce à l’appui de la GIZ et de l’Etat. Et on ne se doute en aucun cas de sa capacité : la centrale arrive à subvenir au besoin de la population locale. Dans le secteur bancaire, la BMOI ou Banque Malgache de l’Océan Indien a lancé en 2017 la première « solarbank » à Toliara. Il s’agit d’une valorisation de l’énergie renouvelable qui assure l’autonomie énergétique (totale ou du moins partielle) de ses agences. Consciente de l’enjeu du développement via des infrastructures écologiques, elle « veut de ce fait orienter ses activités vers encore plus de durabilité et renforcer ainsi l’impact positif de son organisation sur l’environnement et vis-à-vis de la société ».

Pour ce qui est de l’émission dans les villes, Antananarivo a déjà atteint le pic au mois de novembre 2019. La pollution urbaine est devenue la réalité quotidienne des citadins. Au niveau de l’Union Européenne, un contrôle des émissions de CO2 et des gaz toxiques (oxyde d’azote et particules fines) pour les véhicules légers a été mis en place. Un test plus sévère et plus proche des conditions réelles de conduite est devenu effectif par la procédure World harmonized Light vehicles Test Procedures. Et ce afin de mesurer les émissions réelles sur route qui diffère largement des émissions déclarées lors de la production, pour que le problème de l’affaire Volkswagen ne survienne plus. Pour ce fait, les constructeurs automobiles doivent faire une recherche sur les méthodes de réduction de l’émission. D’ailleurs, ils affirment une volonté pour y faire face. Du moins, le nombre des voitures à moteur hybride ou totalement électrique ne cesse d’accroitre et les recherches avancent pour réduire au maximum les émissions de GES. Tôt ou tard, on va donc assister à un renouvellement du parc automobile malgache. L’utilisation des moteurs polluants ne sera plus qu’un souvenir.

Les informations relatives à l’adhésion au Pacte mondial ont primordialement une nature commerciale, visant à améliorer l’image de marque des entreprises et ainsi, de déterminer le choix des consommateurs. De ce fait, on peut même invoquer une pratique commerciale trompeuse s’il y a violation. Tel est par exemple l’arrêt rendu par la Cour Suprême de Californie dans l’affaire Kasky contre Nike.

L’extraction minière

L’exploitation intensive des mines peut épuiser prématurément les ressources naturelles. Et souvent, d’autres atteintes aux éléments essentiels de l’environnement vont avec : épuisement des sols, perturbation du cycle hydrique, disparition des faunes et flores et après, réchauffement climatique.

La recherche de l’adéquation entre besoin d’exploitation et la protection de l’environnement

Le démarrage de deux grands projets miniers à Madagascar en 2008 est un des étapes fondamentales du secteur minier malgache, projet qui était sous le cadrage juridique du décret n° 98-394. La politique utilisée était la possibilité pour les investisseurs, nationaux et étrangers pour la plupart, d’accéder aux terres par le bail, qui conduit nécessairement à un problème foncier et forestier non négligeable. Bien que ce décret prévoit la protection de la biodiversité et une gestion durable des ressources naturelles, la responsabilité sociétale n’était pas bien définie faute d’aucune action en vue du contrôle, de surveillance, de suivi et de sanction des différentes violations des règles environnementales. L’on constate que la promotion à grande échelle du secteur minier sans respect des dispositions en vigueur n’est plus adaptée à la situation actuelle où les soucis écologiques passent avant tout. Des obligations qui pèsent au titulaire du permis minier ne sont que des obligations formelles.

Les impératifs attachés à l’exploitation

Premièrement, il doit s’engager à employer en priorité des travailleurs de nationalité malgache notamment ceux qui sont domiciliés aux alentours du site. La priorisation des mains d’œuvre locales constitue une sécurisation du site mais aussi une garantie donnée aux communautés de base. Tel est par exemple l’engagement que la société Base Toliara tient à respecter en donnant les formations nécessaire pour l’employabilité des jeunes du Sud du pays. Cet engagement procure de ce fait à la population autochtone une sécurité financière. Cette obligation est complémentée par les traditionnelles obligations de sécurité tant pour les employés que pour les personnes habituant à proximité. L’obligation de sécurité concerne plus exactement l’hygiène, la sécurité du personnel dans et en dehors du site, en fournissant les équipements adéquats ainsi que la sécurisation de l’exploitation elle-même. Les risques sont à minimiser au maximum. Pour assurer une tranquillité sociale au niveau du site, la société doit entretenir une relation de bon voisinage avec la population locale.

Deuxièmement, l’investisseur doit réaménager les lieux exploités une fois que le contrat de concession minière prend fin. Cette obligation parait être sans importance puisqu’on ne peut jamais revenir à la situation quo ante. Il est vrai qu’on ne peut pas rétablir le lieu comme d’avant mais on doit déployer tous les efforts pour qu’on a à peu près les mêmes, de manière à ce que la réutilisation soit possible. Les fossés engendrés par l’exploitation peuvent être réaménagés en espace de loisirs ou sportifs, en zone industrielle ou même en terrain cultivable ou arborescent. De ce fait, les modalités de remise en état doivent être prévues avant que les travaux ne commencent. Mais dans la détermination de ces travaux, les entrepreneurs ont tendance à construire une infrastructure que la population n’en a pas vraiment besoin. La définition de la priorité se fait de manière unilatérale au détriment de la communauté de base. Par exemple, une exploitation minière engendre un problème d’irrigation des terrains cultivables environnants.

Pour résoudre ce problème que l’investissement inflige à la population, les investisseurs doivent construire des barrages et des canaux d’irrigation mais aussi de faire en sorte que la population puisse avoir de l’eau potable. Logiquement, on doit soutenir un projet que la communauté de base en a réellement besoin main non un projet qu’elle n’utilise qu’une fois dans l’année. Pour pallier à cela, Michel PRIEUR avançait que « les collectivités peuvent imposer aux entrepreneurs des contributions spéciales proportionnées aux dégradations causées à la voirie ». Et on se demande sur la manière dont la communauté « peut » les exiger. Notons qu’au tout début du chantier, on impose aux investisseurs de justifier d’une caution afin de garantir l’exécution des travaux pour le réaménagement des lieux. Mais la question de l’application de cette démarche reste répondue avec une réponse négative. Les anciennes carrières sont devenues des grandes fosses, augmentant ainsi l’érosion. Les sols souffrent d’épuisement des nutriments et ce sont les communautés de base qui en souffriront les premiers.

Les méthodes mises en œuvre

Passer d’un simple investissement vers un investissement responsable ou soutenable n’était pas automatique. Cette transition découle d’une pression sociale, fruit d’une prise de conscience, qui exige une normalisation des activités de l’entreprise (Sous-section I). Par causalité, le risque d’image déclenche la volonté des entreprises de se mettre aux normes par conformisme en se convertissant vers un placement tamisé (Sous-section II).

La normalisation

La normalisation implique le respect d’une norme posée quant aux caractéristiques d’un produit, dès sa production jusqu’à sa consommation. Par définition, une norme est un document établi par consensus et approuvé par un organisme reconnu, qui fournit pour des usages communs et répétés, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des activités ou leurs résultats, garantissant un niveau d’ordre optimal dans un contexte donné (notamment de sécurité et de salubrité). Elle est mise en place pour attribuer « la qualité » à un produit mais aussi pour répondre à une exigence de standardisation des produits mis à la circulation (Paragraphe I). La recherche de la qualité étant déjà très ancienne (on la retrouve dans l’ancien testament, les littératures anciennes chinoise, hindou, grecque etc.), il convient d’aborder les conséquences de cette normalisation (Paragraphe II).

La normalisation, effet « direct » de la standardisation

Le besoin de « normaliser » les produits est le résultat direct de la recherche de la qualité. La normalisation a pour objectif principal de donner au consommateur et même au producteur, une assurance de sécurité d’un bien ou service. Elle est un gage de confiance de la qualité par le respect des bonnes pratiques. Mais un problème survient : chacun a sa manière de définir ce qu’il entend par « qualité ». Pour résoudre le problème, il a été important de se concerter sur la façon dont on peut avoir des produits standards peu importe où on est. Pour ce fait, des normes ont été créé pour chaque produit. A Madagascar, les normes pour chaque produit sont posées par le Bureau des normes au sein du ministère en charge du commerce et de la consommation. Par définition, une norme est une spécification technique ou autre document accessible au public, établie avec la coopération et le consensus ou l’approbation générale de toutes les parties intéressées, fondée sur les résultats de la science, de la technologie et de l’expérience, visant à l’avantage de la communauté dans son ensemble et approuvée par un organisme qualifié sur le plan national, régional ou international.

La normalisation au regard du comportement des consommateurs

La normalisation a eu un énorme impact sur le comportement des consommateurs. D’ailleurs ces derniers basent dorénavant leurs choix sur les informations inscrites aux étiquettes des produits qu’ils vont consommer. Selon le dicton « Le client est roi », les producteurs sont « obligés » de suivre les normes. Le risque d’image déclenche la volonté des entreprises de se mettre aux normes par conformisme. Car à défaut, la sanction sera lourde : elle attaque au marché du produit et à la notoriété de la marque, éléments qui constituent la fonction vitale de toute entreprise. La norme joue un double rôle pour les entreprises : non seulement elle est un objectif à atteindre mais aussi elle attribue une récompense une fois l’objectif atteint, et ce, par le biais de la certification qu’on appose sur les étiquetages. Tel est par exemple l’apposition de la marque verte sur les produits attestant que ce sont des produits bios, les insignes marquant que l’entreprise respecte la nature et l’achat de son produit contribue à la préservation des faunes et flores endémiques du pays (sur les bouteilles des eaux minérales Natur’eau par exemple, ils affirment que l’entreprise verse une part du prix de revient de chaque produit vendu pour la protection des hérissons sur son site à Anjozorobe).

L’application d’une normalisation en matière de RSE

La démarche RSE a aussi connu un grand succès au niveau du public. Elle est devenue une norme, une qualité liée au produit pour le bien-être des consommateurs. Ces derniers posent leurs préférences sur la manière dont le produit a été fabriqué. Pour « récompenser » les entreprises actives dans la démarche, la norme ISO 26000 a été créée et publiée en 2010. Elle concerne l’intégration des normes de développement durable dans la gouvernance de l’entreprise c’est-à-dire par le biais de la responsabilité sociétale, de la bonne gouvernance et la question d’éthique des affaires. Elle est donc la première norme à poser « des normes internationales de comportement » : on incite donc les entreprises à protéger les droits fondamentaux de tout être vivant même si le droit interne ne les a pas prévus. Elle assure une certaine égalité d’avoir des produits de qualité, respectant l’environnement. Elle prend compte du social notamment par trois piliers fondamentaux : le développement des communautés locales, les relations et conditions de travail ainsi que le respect des droits de l’Homme. Mais la norme ISO 26000 n’est pas certifiable, ce qui limite sa portée. Elle reste une ligne directrice proposée aux entreprises.

La solution proposée par rapport à la question de certification

Pour arriver à la finalité d’une normalisation qui permet de standardiser le comportement et de filtrer les produits sur le marché, les producteurs ont évoqué à la place la norme certifiable ISO 14001. Or cette norme a pour objectif principal de servir de mesure quant aux impacts de l’activité sur l’environnement. Alors, même si la norme ISO 14001 prend en compte les émissions dans l’air, les rejets dans l’eau, la contamination des sols, la gestion des déchets et l’utilisation des ressources naturelles comme matières premières, pour ne pas entraver la démarche dans la certification d’un ISR, il a été nécessaire de consacrer une norme relative à la RSE à part entière. Par conséquent, une norme certifiable, l’ISO 26001, a été créée en 2013 pour servir de référence du système de management de la RSE. Pour des raisons de portées et de facilitation dans son application, cette norme combine les deux normes ISO 26000 et ISO 14001.

Les domaines traités par la normalisation sont multiformes mais le marché des denrées alimentaires a été le plus touché. La raison est qu’on est tellement dans une société de consommation que l’industrialisation, donc une production à grande échelle, devient incontournable. Un contrôle au niveau national, régional qu’international des produits alimentaires est devenu nécessaire face au volume des échanges commerciaux qui ne cesse d’accroitre. La recherche de qualité oblige les entreprises à adhérer à différents organismes de normalisation. A cet effet, la plupart des pays européens ont adhéré à la Commission du Codex Alimentarius dès sa création, obligeant ainsi tous les producteurs de son pays à se soumettre aux normes émises par celle-ci. Au niveau africain, il y a aussi l’Organisation Régionale Africaine de Normalisation (ORAN), qui émet les normes quant aux produits qui entrent dans le continent pour les pays qui y ont adhéré. Ces normes sont complétées par celles de l’Organisation Mondiale de Normalisation (ISO). Cette dernière est la plus grande référence en matière de normalisation car elle opère au niveau mondial.

Les conséquences de cette normalisation

La normalisation s’exprime par une certification des produits/services. La certification des produits est faite dans un double objectif : premièrement, un objectif de sécurité ce qui implique qu’à défaut notamment en ce qui concerne les produits défectueux, les fabricants vont se voir leur responsabilité engagée. Elle atteste de ce fait l’aptitude du produit à l’emploi c’est-à-dire que l’apposition des marquages constitue la garantie des consommateurs contre les vices cachés. Deuxièmement corolairement à cette qualification, une distinction de la supériorité de la qualité des produits.

La normalisation est devenue un outil de concurrence

Par la normalisation, les entreprises s’engagent à respecter les normes qui vont s’imposer à elles-mêmes. On peut dire que la raison principale qui les motive est la concurrence. La normalisation évince du marché les entreprises qui ne peuvent pas ou qui ne veulent pas respecter la norme posée. Le besoin de « normaliser » devient le premier objectif des entreprises. La devise des économistes « Qui tient la norme tient le marché » prend de plus en plus d’ampleur. Car une entreprise qui suit les normes bénéficie d’un avantage concurrentiel. Une évaluation de sa qualité va être faite pour obtenir le marquage ISO, CE ou autres. Ces marquages constituent une garantie par rapport au référentiel établi par la concertation entre fabriquant et utilisateurs, dont le bureau des normes. Mais parler de l’utilisation de ces marquages pour la concurrence renvoie toujours au phénomène de concurrence déloyale et à la tromperie. Si au départ on avait mis en place la certification pour protéger les consommateurs, l’apposition des marquages ne les confère actuellement aucune protection face aux « faux et usages de faux ». Et la victime serait les consommateurs non averti.

Les organismes de normalisation les plus connus sont l’ISO au niveau international, le CE au niveau européen et l’AFNOR au niveau français. La norme ISO 26000 étend la prise de conscience et ainsi une revendication universelle de la démarche RSE et du concept de développement durable. La normalisation de la RSE a fait un très long chemin pour avoir la certification. Avant la norme ISO 26001 sur la RSE, il y avait déjà des normes qui peuvent toucher le domaine de la RSE mais de manière disloquée. On peut évoquer par exemple la norme ISO 14000 sur le management environnemental au niveau international ou la norme European Foundation Quality Management (EFQM) au niveau européen, la norme OHSAS 18001 sur l’hygiène et la sécurité ainsi que la norme SA 8000. Pour rendre compte des efforts sur la RSE des entreprises, le PNUE et le GRI s’étaient fixés comme objectif en 1997 d’élaborer une norme de certification.

Le recadrage comportemental concédé par la normalisation

Et une norme imposée entraine une obligation et donc source de responsabilité. Ainsi, le consommateur pourra mettre en œuvre son droit dès lors qu’il y a atteinte. La concurrence, si vive qu’elle est, peut amener une entreprise d’utiliser à tort ou à travers le marquage. L’entreprise peut de ce fait être poursuivie pour parasitisme. Elle va être frappée à double coups : non seulement elle va allouer autant de dommage-intérêt mais aussi et logiquement, l’organisme de normalisation va lui ôter le droit d’utiliser les marquages, ce qui aura une conséquence très dommageable sur son marché. Pour ce fait, un contrôle continu au niveau d’attribution des normes doit être opéré pour la sécurité des utilisateurs. Ainsi, une entreprise peut aussi être condamnée pénalement pour ne pas avoir respectée une norme technique de sécurité sur le motif d’une « exigence essentielle de qualité ». Tel est par exemple le cas de la société Ikéa Distribution France pour avoir importé des marchandises prohibées du fait du non-respect des conditions de sécurité découlant de la directive 88/378 CEE du 4 mai 1988 et du décret n° 89-662 du 12 septembre 1989 relatif à la prévention des risques résultant de l’usage des jouets. En effet, des jouets Duktig ont été importés par la société en question, ne respectant pas les exigences quant à sa flexibilité et sa résistance à la rupture des fils métalliques les composants alors que ce sont des jouets pour les bas-âge. Et on se demande sur la qualité des jouets venant des pays asiatiques notamment de la Chine qui se propagent sur le marché malagasy ou bien sur les articles électroménagers et électroniques qui inondent le marché. On voit bien sur les étiquettes qu’il y a les marquages ISO, CE alors que le bien en question ne répond pas au besoin de sécurité des enfants et des utilisateurs. Et ce phénomène est observé dans de nombreux pays en développement.

Les produits Made in China sont arrachés comme des bijoux et même jusqu’à tuer l’industrie locale. Et oui, on préfère faire marcher les économies étrangères au lieu de la nôtre. On avance trop souvent que ce sont les produits « qui entrent dans nos budgets ». Les pays pauvres sont-ils devenus le terrain d’écoulement des produits qui ne sont pas validés dans les pays riches? Essaie-t-on de « tromper » les consommateurs malagasy sur le respect des normes? Ce qui est sûr, c’est qu’on continue d’en acheter, on ne se soucie même pas du danger dont on fait face, on espère avoir la « bonne qualité » correspondante au prix payé. Les consommateurs malagasy sont encore dans l’optique du « prix le plus bas sur le marché ». La recherche de la qualité est pour nous une chose à part : on pense toujours que c’est un « luxe » dont « on ne peut pas s’offrir ».

Heureusement que la démarche RSE et la recherche d’un développement durable sont là pour recadrer les comportements des entités économiques. Le mouvement a considérablement changé le circuit de distribution et de consommation, la manière de production et même au niveau des comportements dans les coulisses de production. Ainsi par extension, la conformité des machines employées aux normes ne peut pas exonérer un employeur de son obligation de sécurité vis-à-vis de ses salariés. Cette obligation de sécurité est même devenue une obligation de résultat pour l’employeur, même si les matériaux et les outils de production respectent les normes dernières technologies. Ainsi disait-on que les normes représentent l’outil privilégié de l’éthique des affaires. Seule la force majeure peut de ce fait exonérer les producteurs de sa responsabilité. Ce qui amène les employeurs à s’investir davantage dans la sécurité et le bien-être de ses personnels.

Le placement tamisé

« Le placement tamisé est l’approche qui consiste à placer son argent dans des entreprises ou produits de placements qui ont fait l’objet d’un filtrage, de manière à ce que ce placement soit considéré comme socialement responsable ». Par ce procédé, l’investisseur choisit lui-même le cadre économique de son activité selon le fait qu’il va adopter un comportement socialement responsable ou pas. Deux grandes tendances guident ce comportement : le filtrage négatif ou exclusion de tout investissement non responsable (Paragraphe II) et le filtrage positif ou inclusion de tout point fort de l’ISR dans l’activité entreprise (Paragraphe I).

La mise en place d’un filtrage positif : l’inclusion

La mise en place d’un filtrage en matière de placement d’argent dans des projets d’investissement est primordiale dans la recherche d’un développement durable. Ainsi le filtrage positif consiste à inclure tous les avantages du concept dans les décisions à prendre. C’est ce que les gestionnaires spécialistes de la RSE appellent « l’activisme actionnarial ». Cette inclusion concerne presque les considérations énumérées par la législation malgache quant aux investissements responsables ainsi que leur relation avec les parties prenantes.

Le concept de « l’activisme actionnarial »

L’activisme actionnarial ou engagement actionnarial désigne la prise en compte des points positifs de l’ISR. Pour ce faire, les actionnaires vont faire pression sur les organes directifs de l’entreprise afin qu’ils puissent modifier les lignes de gouvernance de l’entreprise pour que celles-ci soient plus en accord avec les valeurs des actionnaires. A la suite de son intervention, des améliorations sur le plan environnemental, social et de gouvernance peuvent être décidées. Corolairement à cette exigence, les actionnaires peuvent être amenés à demander plus d’informations sur les pratiques déjà en place, de manière à pouvoir adopter la politique la plus adéquate. La préoccupation des investisseurs étant devenue un placement de leur argent conformément à leur conviction sociale de la recherche du bien commun. L’équité des actionnaires est donc remise en honneur.

L’activisme actionnarial concerne non seulement les investissements privés mais aussi ceux des investissements publics. Les bailleurs de fonds comme la Banque Mondiale exigent des Gouvernements la réalisation des projets qui contribuent à l’amélioration du niveau de vie, de la protection de l’environnement et plus particulièrement et non moins la plus importante, la justice sociale, qui veut une égalité de droit et une solidarité pour l’accomplissement d’un développement durable. Cette exigence sociale des bailleurs de fonds ne fait qu’accroitre l’importance que chaque Etat doit accorder aux critères sociaux, environnementaux et de gouvernance car sans politique sociale claire, aucun financement ne leur sera attribué.

L’activisme actionnarial est donc devenu une « manière détournée » de promotion de l’ISR. Manière détournée car ce n’est qu’une question d’ordre terminologique. L’idée de base reste la même : on doit dorénavant rechercher un développement plus durable pour garantir notre futur à tous. Au niveau européen, cette inclusion prend de plus en plus d’ampleur en touchant le secteur du fonds de retraite. Ainsi le domaine des assurances et de la sécurité sociale en est aussi dès lors concerné, ce qui témoigne la pluridisciplinarité de son domaine. Tout type d’investissement est devenu concerné. A titre d’exemple, la loi du Royaume Uni sur le fonds de pension de 2000 a été une des plus notables. Cette loi exige la publication de la mesure dans laquelle le placement d’argent dans ce secteur tienne compte des considérations sociales, environnementales et éthiques. Cette loi a eu un impact au niveau régional car la Belgique a aussi voté, peu après-plus précisément en 2001, la loi Vandebroucke qui exige les mêmes informations.

L’activisme actionnarial dans la pratique

Pour mettre en jeu de manière effective l’engagement actionnarial, plusieurs options sont possibles. La plus observée est le dialogue lors des assemblées des actionnaires et des dirigeants de l’entreprise. L’échange peut aboutir soit à une modification des pratiques inacceptables soit à un renforcement des bonnes pratiques déjà existantes. Les actionnaires vont être amenés à utiliser leur droit de vote, à exprimer leur avis sur la manière dans laquelle leur société va être conduite. Bien que les questions environnementales, sociales et de gouvernance soient des préoccupations extra financières, elles prennent de plus en plus d’ampleur dans l’ordre de jour des assemblées vue son importance. De manière générale, ce dialogue aura lieu lors de la session ordinaire car la politique de gouvernance de l’entreprise est considérée comme affaire courante. Mais les enjeux environnementaux et sociaux peuvent affecter la valeur de l’entreprise. La recherche de la performance financière implique une prise de décision réfléchie. Les informations supplémentaires apportées par ces critères extra financiers peuvent être utilisées pour maitriser les risques liés à l’investissement et ainsi de pouvoir identifier les opportunités qui s’ouvrent face à la décision à prendre. Tout dépendra alors de l’importance qu’on accorde à cette politique de gouvernance.

Dans le cas où aucune entente n’est trouvée quant à la politique à adopter, un désinvestissement ou sorti d’un associé de la vie sociétale peut survenir. Le droit de retrait de la vie sociétale est un droit fondamental comme la liberté d’entreprendre. Aucun associé n’est tenu de rester dans une organisation qui ne respecte pas sa conviction sociale. Notons que la question d’éthique des affaires véhiculée depuis la promotion de l’ISR a eu des échos sur les investisseurs. Ils sont même prêts à faire un sacrifice sur la performance financière apportée par leur société afin d’être socialement responsable. Dans ce cas, la procédure applicable en matière de mouvement des associés doit être suivie. S’il y a lieu d’apporter une modification au statut de la société, celle-ci doit être prise en assemblée générale extraordinaire des associés.

La relation inclusive avec les parties prenantes

Mais les associés ne sont pas les seuls concernés. Prenons deux exemples concrets : les salariés et les enfants. Au niveau national, le droit malgache consacre un chapitre entier (Chapitre V du code du travail malgache) pour traiter de la convention collective. Les salariés vont donc être représentés par le comité d’entreprise ou le délégué de personnel (en fonction du nombre de salarié au sein de l’entreprise) d’une part ; et les employeurs d’autre part. Ces représentants des personnels ont pour mission de négocier, d’émettre leur avis et de collaborer sur toutes les questions qui intéressent la vie des travailleurs : conditions de travail, affaires sociales et culturelle, hygiène, sécurité, santé et environnement du travail, différend du travail. Et quid des multinationales? La loi malgache reste muette. A leur égard, un code de bonne conduite a été mis en place par l’Organisation Internationale du Travail (OIT), servant de référence en la matière. Ce code de bonne conduite a pour principal objectif de faire respecter le droit de l’Homme dans le monde du travail. Il peut donc servir de remède à un droit fondamental qui devrait être effectif dans un territoire donné. Mais à la différence de la convention collective qui implique une participation effective des représentants du personnel, un code de bonne conduite est élaboré uniquement par les dirigeants de la société. Le dernier mot concernant son application appartenait donc à la direction de l’entreprise, ce qui constitue sa faiblesse. Il est vu comme une simple déclaration. NICOLAS Cuzacq comparait l’ineffectivité de ce code de bonne conduite comme « (…) la tapisserie que la reine Pénélope tissait la journée et défaisait la nuit ». Son application comme sa valeur dépendrait de l’éthique des dirigeants. Heureusement, le juge en est intervenu dans l’affaire Kasky c/ Nike. Pour le juge, les dispositions du code de bonne conduite sont des informations qui peuvent déterminer le comportement des consommateurs lors de son choix, s’il y a un emploi d’une référence à ce code dans sa communication commerciale. Le non-respect de cette référence peut être invoqué comme pratique commerciale trompeuse.

Pour ce qui est des enfants, l’UNICEF sert de référence pour toutes les questions qui touchent les enfants. A travers la RSE, l’UNICEF lutte activement sur les comportements ou pratiques commerciales qui impactent négativement sur la communauté et plus spécifiquement les enfants. Ainsi, avoir une reproche ou intimidation d’une grande organisation comme l’UNICEF aura un grand impact sur la survie même de l’entreprise, raison pour laquelle les entreprises tentent à tout prix d’en avoir une image positive. La représentante de l’UNICEF à Madagascar de l’époque, Mme Elke WISCH disait à ce sujet que : «Les enfants sont des parties prenantes essentielles de l’activité des entreprises, d’un pays en tant que consommateurs, membres de la famille d’un salarié, futurs salariés et chefs d’entreprise, en tant que citoyens, membres des communautés et des milieux dans lesquels les entreprises exercent leurs activités. L’activité des entreprises peut avoir des répercussions durables, voir irréversibles sur les enfants ». Ainsi, les critères inclusifs de l’ISR concernent aussi les enfants, qui sont non seulement de véritable groupe de consommateurs mais aussi qui constituent la majorité de la population mondiale, constituant le cœur de la lutte comme « génération future ».

La mise en place d’un filtrage négatif : l’exclusion

A côté des filtrages positifs, il y a aussi le filtrage négatif, qui concerne tous les comportements à exclure dans le cadre d’un investissement qui veut être responsable. Mais cette exclusion n’était pas automatique. Il aurait fallu plusieurs années pour que ces exclusions soient acceptées par tous les acteurs « responsables ».

Les différentes étapes de l’exclusion

Au tout début, l’exclusion a constitué la première démarche dans la recherche d’un développement durable. Si on revenait dans l’histoire de la RSE et de l’ISR, les premières entreprises responsables étaient celles des Quakers aux Etats-Unis au 17e siècle. Au départ, la responsabilité qu’elle a véhiculée était celui du paternalisme. Vint après les questions d’ordre éthique et celles fondées sur la base des principes religieux. La paix, la fraternité et la solidarité étaient les mots d’ordre. L’exclusion des investissements qualifiés d’irresponsable faisait sentir surtout pour les entreprises de production d’arme et celles pratiquant l’esclavage.

Après la révolution industrielle, l’investissement socialement responsable prenait de plus en plus d’ampleur. Le 20e siècle constitue la seconde génération de l’ISR. Les critères négatifs objet de l’exclusion étaient essentiellement axés sur l’abolition de l’utilisation de l’énergie nucléaire, de l’utilisation des animaux comme cobaye dans les expériences etc. Ces exclusions sont les conséquences directes des évènements catastrophiques qui ont survenu comme ceux de Seveso, de Minamata.

La troisième génération de l’ISR combine toutes ces exclusions. Elle est donc devenue le critère de base en matière d’ISR. Que ce soit une question d’éthique, de principe ou d’expérience vécue, les finalités restent les mêmes : celui de devenir plus responsable. Ainsi les critères d’exclusion environnementaux, économiques et sociaux prennent de l’ampleur et les investissements responsables gagnent du terrain. Un investisseur qui vise un meilleur rendement doit minimiser les risques. Et comme qui ne risque rien n’a rien, l’investisseur doit oser prendre le risque de tamiser son placement pour espérer une rentabilité supérieure.

La détermination des comportements à exclure

Ces exclusions de comportement, si elles ont connu un grand succès, sont grâce à l’effort et l’influence des organisations internationales. Comme illustration, le Pacte Mondial ou Global Compact par ses recommandations a publié la manière dont les investisseurs devraient se focaliser pour être dans la compétition de durabilité. Il les a présenté sous différents axes principaux et laisse aux intéressés le soin de les adapter en fonction de leur préférence. Ainsi, les entreprises peuvent adopter un comportement suivant ces directives dont la finalité est le fonctionnement de manière responsable. Parmi les comportements à exclure par exemple, il y a les faits et actions contraire aux principes universels de droit de l’Homme. Les méthodes de prévention et d’atténuation des impacts négatifs qui sont aussi fortement recommandés, exigent la rédaction d’un rapport annuel d’exercice afin de pousser au plus haut point et de développer en profondeur la durabilité de l’entreprise et du placement. Le point fort de l’ISR peut donc se situer dans cette faculté d’adaptation pour chaque entreprise. Mais malgré cela, cette large faculté peut devenir aussi sa faiblesse. La loi doit donc intervenir pour fixer les minimums à ne pas franchir et ainsi de sanctionner les manquements. Car à défaut de disposition contraignante, l’ISR et la RSE pourraient se ranger du côté de la soft law et conserve sa valeur en tant que simple recommandation, ce qui peut ruiner sa raison d’être, qui est d’exclure de l’entreprise les comportements contraire à la valeur humaine.

La fiscalisation environnementale à Madagascar

Une fiscalisation écologique ou environnementale utilise les moyens fiscaux traditionnels (Chapitre II). Mais au-delà d’une imposition, l’entreprise, en tant qu’entité, supporte le risque d’une éventuelle responsabilité, qui prend diverses formes (Chapitre I).

Les différentes figures de la « responsabilité écologique »

Le terme « responsabilité » implique une prise en charge des conséquences défavorables d’une activité de l’entreprise. L’entreprise s’engage à assumer les coûts sociaux et environnementaux de ses actes par le biais de la prise en compte des externalités (Section II). Mais au-delà de la prise en compte des externalités, une responsabilité typique, engagée par le biais des actions en justice, suite à la survenance d’un dommage écologique proprement dit (Section I), peut aussi être déclenchée.

La responsabilité pour dommage écologique proprement dite

Etymologiquement, la responsabilité vient du mot latin respondere qui signifie « répondre de », « se porter garant » d’une promesse ou d’un engagement, c’est-à-dire en assumer la charge et rendre des comptes. Prendre ses responsabilités, c’est assumer ses actes et les répercussions négatives qui pourraient en résulter tant d’un point de vue individuel que collectif. « Sans conscience, pas de responsabilité » disait Margot B., la responsabilité est donc une question d’éthique et de droit pour tout être conscient de ses actes. Elle peut être sociétale (Sous-section II), assimilée à la conséquence du risque que les associés prennent au moment de la constitution de l’entreprise mais elle peut aussi aller au-delà des frontières de souveraineté de chaque Nation. On parle alors de la responsabilité au niveau mondial (Sous-section I), découlant de l’interaction des Etats entre eux.

Au niveau mondial

Pour les pays en développement, le mot déchet ne recouvre le plus généralement que les ordures ménagères et les eaux usées. La problématique majeure posée par les déchets industriels, qui circulent d’un pays à un autre, ne pose pas problème pour les pays « non avertis » ou pire encore, ceux qui font semblant de ne pas connaitre ses effets néfastes tant à la santé de sa population qu’à son environnement. L’opinion erronée selon laquelle « L’industrialisation est encore trop récente et embryonnaire pour avoir des conséquences néfastes» a été démenti par la réalité. La responsabilité devient transfrontalière (Paragraphe I). Les Etats, conscients du risque planétaire, laissent de côté le mur érigé par la souveraineté pour combattre ensemble ce fléau. La mise en œuvre d’une politique axée sur la protection de l’environnement et de la qualité de vie, ainsi que l’économie d’énergie et de matières premières s’avère d’une certaine nécessité. Chaque Etat prend sa responsabilité, pour une seule finalité, mais selon différente manière (Paragraphe II).

Une responsabilité transfrontalière

Les déchets constituent le point le plus néfaste de civilisation industrielle. En effet, ils constituent, avec les pollutions qu’ils engendrent, une des principales sources d’élévation de la température planétaire, par l’accumulation de gaz carbonique et des autres gaz à effet de serre (GES). Or selon l’estimation du Groupe international de l’évolution du climat, la moyenne des températures mondiales pourrait augmenter de 3° Celsius d’ici la fin du prochain siècle. La société actuelle, qui est principalement axée sur la consommation, ne fait qu’empirer la situation. Les sociétés transnationales sont un des principaux acteurs de cette évolution. Elles exercent leur activité sur des territoires différents. Et leur nombre ne cesse de s’accroitre. Elles sont devenues les poumons des économies, que ce soit des pays pauvres ou des pays riches, par le biais de leurs investissements. Mais son enjeu est aussi important : eu égard les contraintes que l’Etat leur impose, elles menacent presque toujours une délocalisation.

Le lobbying devient une pratique courante, à chaque fois que l’Etat décide d’adopter une réglementation plus stricte. Pour pallier à cela, les organisations internationales, notamment l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), essaient de mieux réguler les activités de ces multinationales en raison de l’importance de ces dernières et des conséquences s’y découlant sur la communauté internationale.

Le problème de gestion des déchets

Si on ne prend que l’exemple de la capitale de Madagascar, le SAMVA enlève des tonnes de déchets par jour. Et on ne songe même pas les travaux que nécessitent les grandes villes au monde et la superficie de stockage qu’elles doivent y consacrer. A Madagascar comme dans nombreux villes et pays du monde, il n’y a pas encore de centre de tri des déchets. Ils sont tout de suite emmenés à la décharge et y attendre que la nature puisse l’absorber. Les pays qui ne peuvent pas opérer une transformation ou un tri de ces déchets sont en majeur partie ceux des pays en développement. Alors qu’une attention particulière doit être portée aux substances dangereuses, ces pays ne peuvent pas y faire face d’où il y a une présence de risque très intense. Et l’Afrique, consciente des effets néfastes de ces substances et n’accepte plus le fait comme quoi les pays en développement deviennent le terrain où les pays développés déversent leurs déchets, hausse le ton. Les Etats récepteurs sont devenus une sorte de décharge publique internationale des pays industrialisés.

Au cours de l’année 1987, une découverte exceptionnelle mais révélatrice a été observée : celui du vaste trafic illicite de déchets dangereux entre l’Europe et l’Afrique. Et on ne saurait dire si la situation est marrante ou aberrante car c’était le député belge François ROELANTS DU VIVIER qui a dénoncé cette pratique.

Un nouveau concept est ainsi né : celui de « pays importateur de déchet ». A côté, il y a forcément des pays « exportateurs de déchets ». Et entre les deux, il y a un mouvement de transaction à ne pas négliger. Pour les pays exportateurs, un gain considérable est réalisé par le biais de cette technique. Ainsi s’ils payent normalement entre 75 à 300 dollars américains la tonne pour le traitement des déchets chez eux, ils versent entre 2,5 à 40 dollars par tonne aux pays hôtes et l’affaire est résolue. Les principaux exportateurs étant les Etats-Unis, les pays de l’Europe et le Japon. Ils dépensent environ 2.400 dollars par tonne pour les traitements des déchets dangereux alors que pour les pays importateurs, c’est tout l’inverse. Les considérations écologiques, environnementales et sanitaires ne sont pas prises en comptes. La contrepartie est aussi dérisoire. A titre d’exemple, ils payent environ 40 dollars par tonne pour la Guinée-Bissau, 12 dollars pour la Guinée Conakry, 37 dollars pour le Congo et même 2,5 dollars pour le Bénin. Pour ces pays, il aurait fallu donc importer plusieurs millions de tonnes de déchets pour avoir un « petit gain » financier. La prise de conscience de l’Afrique s’est traduite par l’adoption de trois conventions : la convention de Bâle de 1989, la convention de Bamako de 1991 ainsi que le traité d’Abuja du 3 juin 1991 instituant la CEA. Un saut important a ainsi été fait en réglementant le mouvement transfrontalier des déchets dangereux.

La mise en avant de l’interdépendance

Ainsi le mouvement révolutionnaire a fait du monde une société de consommation. Ce phénomène se traduit par une abondance des flux de produit entre les Etats. La relation commerciale est devenue la première relation qui lie chaque Etat du monde, qu’il soit riche ou pauvre. L’économie de ces pays repose alors sur cette relation, par le biais de l’importation ou de l’exportation. Aucun pays au monde ne peut dire qu’il est autosuffisant. Même les grandes puissances dépendent en partie des autres pays en matière de ressources, que ce soit humain ou économique. Ainsi, chacun va avoir des profits par le biais de cette circulation de bien. Le mur de la souveraineté est en partie défoncé par cette interdépendance. Cette interdépendance n’est pas seulement d’ordre économique. Elle met aussi les Etats de la planète en relation par le biais de l’environnement commun. Tel est par exemple le cas de l’utilisation des produits nucléaires. Chaque Nation est consciente que s’il y aura un jour, et on espère que cela ne se produira point, une éventuelle troisième guerre mondiale, aucun être humain ne survivra. Or actuellement, les êtres humains sont en train de détruire petit à petit l’écosystème, qui sera son oxygène du présent et du futur.

L’attention qu’on doit apporter aux déchets, que ce soit banal ou dangereux doit être la même que celui du produit nucléaire. Personne ne peut exclure sa responsabilité vis-à-vis de la nature. Et la solution efficace pour appliquer cette responsabilisation est la RSE. En s’appuyant avant tout sur les droits de l’Homme, et notamment le droit de l’environnement, la RSE a vocation à être une norme internationale. D’ailleurs, la RSE est aujourd’hui revendiquée au niveau universel. De ce fait, ce commerce international doit prendre en compte ses effets néfastes sur l’environnement, en tant que patrimoine mondial commun de l’humanité. Cette responsabilité commence dès la récolte des matières premières jusqu’au traitement des déchets. Tel est par exemple le cas des fuites ou déversements de pétrole en haute mer, qui illustre cette exigence d’entraide mondiale. La haute mer, qui n’est attribuée à aucune souveraineté en est l’exemple parfait. Tôt ou tard, le désastre va être infligé sur un territoire national. Si on attend l’élimination par telle ou telle entité, le désastre va s’aggraver et on ne saurait plus maitriser les effets. La responsabilité doit donc être transfrontalière pour être efficace. Chaque pays doit prendre en charge les inconvénients écologiques à leur niveau car chacun est concerné.

La responsabilisation de tous les acteurs concernés

Pour ce faire, des obligations pèsent sur tous les acteurs de la chaine de consommation et de distribution. Ces acteurs sont divers : il s’agit du simple citoyen, du pouvoir public et tous ses démembrements, des producteurs, des transporteurs jusqu’aux éliminateurs. Si on décidait de faire supporter seulement aux industriels la responsabilité écologique, on revient à l’expérience vécue par la Chine : le fait de renvoyer uniquement aux grandes entreprises la responsabilité écologique n’aura aucun effet car au-delà de ces acteurs, il y a d’autres pollueurs beaucoup plus nombreux et importants : les consommateurs et tout simple citoyen. Les obligations de ces différents acteurs sont la suite logique de l’application du principe pollueur-payeur. Mais à côté, d’autres principes, s’appliquant à tous, méritent d’être mis en accent. Il s’agit du principe de l’intervention en amont et du principe de transparence du circuit d’élimination. D’une part en ce qui concerne le principe de l’intervention en amont, il prône une réduction du flux de déchet au tout début du circuit de production.

L’industrialisation doit privilégier la loi de la nature. Ainsi si la loi du « rien ne se crée, rien ne se perd, tout se transforme » est applicable à tous les processus de production, on aura non seulement une réduction de coût conséquente pour les matières premières utilisées mais aussi on peut limiter les atteintes qu’on inflige à la nature. Ainsi on doit privilégier le recyclage et la réutilisation. L’avancée technologique doit permettre de rechercher d’autres alternatives pour réduire de moins en moins l’utilisation des ressources naturelles pour éviter son épuisement. Et d’autre part, corolairement à cela, il doit y avoir une transparence dans les circuits d’élimination des déchets. Les informations concernant l’origine, la nature, les caractéristiques, les quantités, la destination et les modalités des déchets ne doivent prêter aucune confusion. Elles doivent être présentées de manière la plus claire possible. L’exigence de la transparence se fait à double raison : pour ne pas trahir la confiance mondiale mais aussi pour pouvoir prendre les mesures adéquates en cas de réalisation du risque. Ainsi l’éliminateur final pourrait à même de contrôler les démarches à suivre quant à l’élimination sans risque du déchet.

Une responsabilité commune mais différenciée

Actuellement, face aux enjeux du développement durable, la responsabilité devient collective. La déclaration de Rio en son principe 7 a été la première consécration de cette responsabilité commune mais différenciée. Elle avançait à ce sujet que « Etant donné la diversité des rôles joués dans le dégradation de l’environnement mondial, les Etats ont des responsabilités communes mais différenciées. Les pays développés reconnaissent la responsabilité qui leur revient dans la recherche internationale du développement durable eu égard les pressions que leurs sociétés exercent sur l’environnement mondial et aux technologies et ressources financières dont ils disposent ». Cette déclaration prône une responsabilité en fonction de la puissance et l’avancée technologique de chaque pays.

Le fondement du désaccord en matière de responsabilité écologique

Auparavant, les pays développés et les pays en développement sont en désaccord en ce qui concerne la responsabilité en matière de dégradation de l’environnement mondiale. D’une part, les pays riches avancent que ce sont les pays pauvres qui en sont les principaux responsables du fait de leur politique archaïque. En effet la majeure partie de ces pays sous-développés utilise encore le charbon ou le bois pour les chauffages. Ce qui accentue le niveau de déforestation et donc, accentuation du réchauffement climatique. De plus, la technique utilisée repose aussi sur une exploitation non respectueuse de la nature. Le défrichement règne ; et la pratique de la culture sur brulis et les feux de brousse ne sont pas encore maitrisés. Les petites exploitations minières illicites augmentent en nombre et en taille de jour en jour. Et même les aires protégées en sont victimes.

La question de la protection des biodiversités n’est pour eux qu’une initiative de la puissance publique les « privant de ses biens ». Et personne ne se soucie de l’appauvrissement du sol et des ressources naturelles, facilitant ainsi l’érosion. D’autre part, les pays pauvres avancent que la responsabilité vient des pays riches, par leurs usines « très polluantes » et les concentrations humaines. Pour eux, la définition de la pollution est liée à la nuisance. Or la nuisance, dans la définition donnée par Maurice KAMTO, est claire : « On entend par nuisance toute agression d’origine humaine contre le milieu physique ou biologique, naturel ou artificiel entourant l’homme et causant un simple désagrément ou un véritable dommage à ce dernier ». La nuisance s’apprécie donc même par les gènes occasionnés par les ondes sonores alors que la pollution englobe de plus importants critères : le rejet dans l’eau, les émissions dans l’air, les déchets etc.

L’entente vers une « responsabilité partagée »

Mais heureusement, une entente a été trouvée : celle de la responsabilité partagée. Cette responsabilité commune oblige les Etats à coopérer dans un esprit de partenariat mondial. L’objectif est le même : une conservation, une protection et un rétablissement de la santé et de l’intégrité de l’écosystème terrestre. Le reboisement a été le facteur clé dans le maintien de la température terrestre. Ainsi, on incite tous les pays à pratiquer un reboisement ou à conserver la flore pour pouvoir absorber les émissions de CO2. L’expérience faite dans la forêt amazonienne a été promotrice. Mais la situation géographique aussi est déterminante dans cette entente. En effet, les pays du Nord n’ont presque plus de surface. D’où la raison des différents financements alloués aux pays du Sud. A ce sujet, les efforts mondiaux sont remarquables. Le nombre des volontaires pour la promotion de la protection de la nature ne cesse d’augmenter. Les japonais en sont les principaux actifs. Beaucoup sont les bénéficiaires de leurs appuis. Ainsi, les volontaires japonais, par exemple, font actuellement la promotion d’une technique visant à réduire le nombre de bois de chauffe employé pour une cuisson. Ainsi, la population locale n’aura plus besoin de défricher une forêt entière pour faire cuire. Cela réduira ainsi l’appauvrissement des sols. D’autre technique, comme la vente de crédit carbone incite les communautés de base à accroitre et préserver leur superficie boisée.
Le retrait des Etats-Unis de l’accord de Paris ne devrait pas être un frein pour les autres Etats de continuer les efforts déjà entrepris. D’ailleurs, ce retrait doit amener à convaincre ces pays qu’ils ont tort.

Au niveau sociétale

Les entreprises jouent un rôle prépondérant dans la protection de la planète et des générations futures. Les sensibilisations et les campagnes de communication face aux enjeux environnementaux concertées par les Etats, les ONG, les associations etc. font ses effets. Mais le risque inhérent à une situation ou une activité peut être extrêmement varié (risques sanitaires, environnementaux, professionnels, relationnels, financiers etc.). La réalisation du risque engendre une responsabilité multiforme (Paragraphe II) et rares sont les situations dangereuses que l’Homme n’a pas générées. Une entreprise à travers ses activités n’en est pas exclue. La théorie du risque-profit, « celui qui a les profits supporte les risques », trouve son application. Mais en ce qui concerne une entreprise, on distingue la personne morale de la personne physique, représentée par son dirigeant. Donc, cette responsabilité sera engagée envers qui? La personne morale ou la personne physique? (Paragraphe I).

Responsabilisation de l’entreprise ou responsabilisation de son chef ?

Le droit malgache avait déjà consacré la responsabilité environnementale comme hard law. Une réglementation spécifique régie donc les atteintes à l’environnement. Mais cette responsabilité incombe à qui? A la personne physique qui constitue son auteur matériel ou à la personne morale qui est son auteur moral? A ce sujet, une divergence doctrinale anime depuis longtemps cette théorie de responsabilisation des entreprises. D’une part, il y a l’école des shareholders qui soutient que les entreprises sont instituées dans le seul but de générer des profits et de ce fait, n’a aucune responsabilité que vis-à-vis des actionnaires. Et d’autre part, les stakeholders assimilent l’entreprise en tant que véritable acteur dans la société par ses activités et les effets de celles-ci, et que de ce fait, soumise au devoir de rendre compte de ses actes.

A l’allure où vont les choses, cette deuxième école semble avoir plus d’échos auprès de nombreuses législations. La justification de l’engagement de la responsabilité de l’auteur d’une atteinte écologique est le souci d’un bien-être humanitaire. Ainsi selon Michel PRIEUR, « On ne peut plus contester que les diverses nuisances présentent un tel danger pour la vie quotidienne de l’homme et le développement futur de notre société qu’elles exigent une riposte sévère de la part des pouvoirs publics. Le non-respect des règles protectrices de l’environnement constitue aujourd’hui un comportement socialement dangereux au même titre que certains actes qui, depuis longtemps, tombent sous le coup de la loi pénale. »

La responsabilité de l’entreprise, personne morale

A proprement parler, la théorie de la réalité des personnes morales suscite beaucoup de controverses car une personne morale n’a pas de volonté propre et dans ce sens, ne peut pas commettre de faute. La responsabilité civile du fait personnel des personnes morales ne peut donc être invoquée au sens des articles 1382 et 1383 du code civil. Mais la responsabilité du fait d’autrui peut être engagée car nécessairement, la personne morale agit par l’intermédiaire de personnes physiques. Cette responsabilité, aussi bien civile que pénale, des personnes morales par le truchement de leurs représentants a été évoqué pour la première fois en 1994 et n’a cessé d’amplifier depuis. La responsabilité civile ne pose aucun problème : il suffit à la société de réparer civilement les dommages causés. Par contre, la mise en œuvre de la responsabilité pénale pose un peu de difficulté : on ne peut pas infliger à une personne morale une décision d’emprisonnement. De ce fait, la seule façon de mettre en œuvre cette responsabilité est le versement des sanctions pécuniaires au profit de l’Etat. Mais les personnes morales peuvent aussi engager leur responsabilité du fait personnel en raison des actes commis par leurs organes.

La responsabilité de l’organe dirigeant de l’entreprise

La responsabilité du chef d’entreprise peut être mise en jeu en cas de pollution perpétrée dans le cadre de son processus de production. En effet, même si les gestionnaires ont toujours niés les liens naturels entre responsabilité sociale et responsabilité juridique, la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques (NRE) de 2001(issu du Grenelle II et inséré actuellement à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce français) a posé l’obligation légale de rédiger à côté de son rapport de gestion, un rapport sur la prise en compte du développement durable. Ce vide législatif a suscité de nombreuses réactions. L’absence de sanction est-elle considérée comme une baisse d’importance du développement durable aux yeux du Législateur?, car notons-le, cette disposition est relativement récente pour omettre ce caractère « impératif ». Et si une sanction a été prévue, à quel organe serait-elle infligé? Une autre question qu’on doit se poser pour la mise en œuvre des éventuelles sanctions concerne aussi la nature de ce rapport et qui seront chargés de son élaboration? Car la disposition de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce évoque seulement qu’il sera joint au rapport de gestion. Cette question aura toute son importance car le seul qui sera responsable pénalement des fausses déclarations (en matière de gestion de l’entreprise) serait le commissaire aux comptes en tant qu’organe chargé de la certification des comptes de l’entreprise.

Une panoplie de responsabilité peut être engagée

Evoquer la différence entre faute civile-faute pénale n’est, en matière de responsabilité environnementale, nécessaire vue l’objectif visé. Si une faute pénale constitue en principe une faute au point de vue civil, elle n’entraine pourtant pas nécessairement réparation, c’est-à-dire responsabilité civile. La différence se situe sur le fait que la responsabilité civile suppose un dommage, ce qui n’est pas nécessairement le cas de la responsabilité pénale.

La possibilité de mise en œuvre de la responsabilité civile

La victime d’une atteinte environnementale a largement le choix entre la responsabilité civile ou pénale. Et en absence de réglementation spécifique en matière de responsabilité environnementale, on peut toujours invoquer celle du droit commun de la responsabilité civile. Ainsi selon l’article 1382 du Code civil, « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.» L’article 208 de la loi sur la théorie générale des obligations (LTGO) est plus explicite : il énumère expressément les cas dans lesquels cette responsabilité puisse être invoquée. En effet selon cet article, « Toute personne qui, par son fait, par les animaux ou les choses dont elle a la garde, cause la mort ou porte atteinte à l’intégrité physique d’une autre personne, occasionne un dommage aux animaux et aux choses appartenant à autrui, doit réparer le préjudice causé ». Et cette responsabilité incombe donc à son auteur, si la victime arrive à en apporter la preuve. C’est la responsabilité du fait personnel. Mais à côté, l’article 1384 alinéa 1er du code civil pose néanmoins une extension selon laquelle : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ». Cet article évoque la possibilité de l’engagement de la responsabilité du fait d’autrui et du fait des choses dont on est le gardien.

L’article 220 de la LTGO y ajoute que le commettant est responsable du fait de ses préposés dans les mêmes conditions que si elle avait agi personnellement. Et dans tous les cas, la victime peut également poursuivre le préposé. Ces articles suffisent à fonder la responsabilité de l’auteur sans qu’il soit nécessaire que le fait répréhensible soit expressément prévu dans une autre disposition législative ou réglementaire.

La responsabilité pénale

Le principe de base en droit pénal est que nul ne peut être passible d’une peine qu’à raison de son fait personnel. A la différence de la faute civile, la faute pénale ne peut être invoquée que si le fait soit expressément prévu, selon l’adage nullum crimen sine lege. Si on se base sur ce raisonnement, ce sera le salarié, auteur matériel de la pollution qui devrait supporter les charges. Par contre la jurisprudence française a longtemps désigné comme personne responsable le chef d’entreprise en tant qu’auteur moral ou intellectuel de l’acte punissable. Ce raisonnement puise sa source dans le fait que le délit a été commis par et pour le compte de l’entreprise. Et de ce fait, le chef d’entreprise a un devoir de surveillance et de commandement en vue de préserver le milieu dans lequel il exerce ses activités. Pour justifier cette décision, la Cour de Cassation a évoqué que « (…) la responsabilité pénale remonte aux chefs d’entreprises à qui sont imposées les conditions et le mode d’exploitation de leur industrie ».

Par contre, elle a émis une réserve nous rappelant la figure de la relation entre le donneur d’ordre et le préposé. En effet si le chef d’entreprise a délégué à un de ses préposés les compétences et l’autorité nécessaire dans l’exercice de l’activité de l’entreprise, ce salarié devient responsable des effets s’y attachant. La parfaite illustration de cette responsabilité découlant de la délégation de pouvoir est celui du poste de responsable qualité, suivi-évaluation ou responsable RSE (pour certaines entreprises prospères comme le Groupe Filatex). Mais la responsabilité du chef d’entreprise n’est pas automatiquement écartée même s’il y a délégation de pouvoir. Sa faute intentionnelle peut toutefois être invoquée dans le cas où il a laissé « sciemment » méconnaitre les dispositions légales par ses subordonnés. Car pour être crédible, un dirigeant doit respecter (en même temps que faire respecter) les obligations sociales légales. Cette décision est fondée sur « son autorité » en tant que premier responsable de sa société.

L’éventuelle responsabilité administrative

Mais à côté de la responsabilité civile, une responsabilité administrative peut aussi être invoquée dans le cadre des investissements publics et des services assurés par l’Etat (on prend ici comme référence le traitement des déchets par le SAMVA). Ainsi les parties prenantes peuvent aussi mettre en jeu la responsabilité de l’Administration en tant que premier responsable de la police administrative, incluant la salubrité publique. Ainsi, le SAMVA est tenu d’une obligation d’enlever les tas d’ordures de la ville des milles.

Par cette action, il est obligé d’acheminer ces déchets dans les lieux autorisés comme celui d’Andralanitra. Or les ordures constituent des dangers pour la santé des citoyens par leur encombrement et les odeurs nauséabondes qu’ils émettent. La prise de responsabilité de chaque citoyen est primordiale pour la préservation de l’environnement. Tel est par exemple l’action du père Pedro OPEKA, porte-parole des riverains de la déchèterie d’Andralanitra. Le ministère en charge de l’environnement et du développement durable, a répondu à cette dénonciation en évoquant qu’un programme présidentiel est en cours pour la délocalisation de ce déchèterie vers une localité plus loin de la ville avec des infrastructures de triage nécessaire.

Le but de ce projet est donc de favoriser le recyclage (pour produire du charbon écologique par exemple) mais aussi pour pouvoir faire face aux exigences de développement durable et de protection de l’environnement. Mais en attendant la réalisation de ce projet, même si le SAMVA déploie tous ses efforts, on constate encore une défaillance massive.

Le fondement de ces responsabilités

On a pu constater en haut qu’il y a différente manière de mettre en jeu la responsabilité de l’auteur d’une atteinte environnementale. Mais il semble que c’est aussi important d’apporter un accent particulier quant aux particularités de ces moyens.

La responsabilité du fait d’autrui

La recherche de l’assurance d’une réparation la mieux avantageuse pour la victime a conduit à une augmentation du nombre de moyen de pouvoir engager la responsabilité de leur auteur. La victime peut alors s’adresser à plusieurs responsables, quitte à ce que celui qui a avancé les frais se retourne ensuite contre les autres. La responsabilité du fait d’autrui trouve sa source dans la relation de surveillance entre deux personnes. La victime peut alors prouver à la fois la faute de celui qui a été mal surveillé et la faute de celui qui a mal surveillé. Le code civil consacre en son article 1384 alinéa 5 la figure de cette responsabilité du fait d’autrui en disposant que : « Les maîtres et les commettants (sont responsables) du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. » Et qui dit rapport de préposition dit rapport de subordination. Le commettant est responsable des faits de ses préposés parce que c’est lui qui commande ou dirige. Le rapport d’autorité constitue le noyau de la responsabilité : quand on commande, on est responsable ; tel est capitaine d’un navire ou des parents sur les enfants mineurs. Pour engager la responsabilité du commettant, le fait commis par le préposé doit être illicite et que le dommage doit avoir été causé dans l’exercice de ses fonctions. Mais une responsabilité in solidum des deux peut être invoquée par la victime. Mais dans tout état de cause, celui qui a payé peut toujours poursuivre l’autre à concurrence de sa part. Le condamné est donc subrogé dans les droits de la victime.

La responsabilité du fait personnel

En matière de responsabilité environnementale, cette responsabilité est la plus facile à établir à chaque fois qu’il y a comportement répréhensible. Ainsi il suffit d’identifier l’auteur du fait dommageable. La faute invoquée peut être de commission ou d’omission (ou bien faute d’abstention). Par faute de commission, on peut invoquer par exemple le déversement des eaux usées dans les rivières par les usines. Et par faute d’abstention, on peut évoquer le cas des entreprises importatrices qui décident volontairement de ne pas respecter les règles en matière d’étiquetage des produits alimentaires qui exige la traduction en trois langues différentes des informations qualitatives et des ingrédients les composants. Comme en matière de faute de commission, les tribunaux se référent souvent à ce qu’il aurait dû être, dans les mêmes circonstances, le comportement d’un être raisonnable. A l’heure actuelle, un comportement raisonnable est-il un comportement soucieux de l’environnement? La réponse se penche de plus en plus vers la positive.

Ainsi les industriels ont intérêt à adopter une politique de gestion de ses déchets conformément aux dispositions en vigueur. Le traitement des déchets résultant de l’exploitation/production est effectivement à leurs charges, en contrepartie des profits qu’ils y obtiennent. Mais dans la pratique, ils sont tentés de faire supporter à la société le coût de cette dépollution. Pour principale raison, ils évoquent presque dans tous les cas le coût élevé de cette action. Or si on fait la comparaison, le coût de l’élimination du déchet est largement inférieur par rapport aux pénalités relatives à ce délit.

La prise en compte des externalités

Une externalité est définie comme étant l’influence positive ou négative d’une activité, son effet secondaire. Comme l’avançait le Professeur Michel PRIEUR, « Aucune action privée ou publique n’est neutre pour l’environnement ». Il est donc désormais impératif d’en apprécier à l’avance les conséquences collectives. La pollution sous toutes ses formes est un exemple typique d’externalité négative. Lorsqu’une usine rejette des déchets dans l’environnement, elle inflige une nuisance aux habitants alentours. Adopter un comportement socialement responsable est indispensable qu’il convient de faire une étude comparative d’une pratique ISR sur l’entreprise (Sous-section II). L’intérêt individuel de l’investisseur doit donc céder devant l’intérêt écologique, forme nouvelle de l’intérêt collectif. Ici, il n’est pas question de restreindre ou de supprimer la liberté d’entreprendre, elle est juste contrôlée. Pour prendre en compte ces externalités, on requiert une utilisation des « indicateurs » (Sous-section I).

L’emploi des « indicateurs »

L’emploi d’un indicateur (Paragraphe I) est une méthode utilisée pour pouvoir prendre en compte les externalités d’une activité. La difficulté tient au fait que l’impact social et environnemental de l’entreprise devient de plus en plus important. Cette technique est encore limitée (Paragraphe II) car ces impacts sont difficilement quantifiables, voire même inquantifiables.

Méthode technique d’utilisation d’un indicateur

Mesurer de manière précise les impacts qu’une activité inflige à l’environnement s’avère très difficile voire impossible. Or cette notation extra financière permet d’évaluer la gestion de l’entreprise (On ne parle pas ici de sa comptabilité proprement dite mais de sa politique de gestion environnementale). Bien que la notation soit essentiellement mise en œuvre dans un but communicatif, elle permet par contre aux investisseurs d’apprécier et d’ainsi sélectionner les fonds en rapport avec leur conviction. Cette notation extra financière se fait sur la base de deux sources : l’une venant de l’entreprise elle-même et l’autre venant des acteurs de l’ISR. Ainsi on va parler de la source venant des acteurs de l’ISR, regroupée dans des instruments créés plus particulièrement à cet effet pour servir d’indicateur.

L’utilisation d’un indicateur

On entend par « indicateur » tous les outils permettant de comparer les objectifs fixés aux résultats atteints sur une ou plusieurs années et/ou entre deux ou plusieurs projets de même nature. Les indicateurs permettent donc de porter un jugement sur le résultat du projet. Mais pour pouvoir comparer un résultat, il faut que celui-ci soit quantifiable. C’est là qu’entre en jeu la notation extra financière. Cette notation extra financière permet de ce fait aux investisseurs d’avoir une appréciation globale de la performance des titres auxquels ils ont investi.

Les méthodes de mesure de la performance extra financière

Trois méthodes sont préconisées pour mesurer la performance extra financière d’une société.

Primo, il faut identifier les principaux critères ayant des impacts sur les décisions ISR. Les stratégies de filtrage doivent donc être mises en œuvre. La croissance spectaculaire des fonds d’investissements au cours de ces dernières années constitue un pas très important dans la promotion de l’utilisation des filtres et des notations.

Secundo, il faut procéder à l’agrégation des indicateurs individuels de manière à encourager les entreprises à mesurer leur performance ISR. Il est vrai que la reconnaissance de l’indicateur de performance au niveau mondial n’est pas encore mis en place mais n’empêche que chaque société l’adapte à ses manières, pour le temps de la mise en place d’une norme au niveau mondial (qu’on espère pour bientôt).

Tertio, le fait de faire appel à un expert de l’ISR pour procéder à l’évaluation de la performance de l’entreprise ou du fonds s’avère un moyen efficace pour l’entreprise pour pouvoir améliorer davantage leur prise en compte de l’environnement.

Les quatre (4) enjeux de l’évaluation de l’impact social

Pour mener à bien l’évaluation de l’impact social d’une activité sur le milieu, qui plus est difficile, il faut recourir à des procédés linéaires. Il faut évaluer la pertinence du choix lors de la prise de décision. En effet, la politique sociale et environnementale d’une entreprise devrait être en cohérence avec les besoins sociaux des bénéficiaires. Après, il faut déterminer l’efficacité de la politique. On évalue ici si les objectifs fixés par l’entreprise est réalisable ou non, et ainsi de comparer avec celui de l’année précédente. Ce procédé permet en outre d’apprécier les progressions ou régressions de l’entreprise en matière d’ISR. Vient après l’évaluation de l’efficience : qui consiste à comparer les ressources utilisées par rapport au résultat atteint pour pouvoir apprécier la rentabilité du projet.

Et enfin, on peut procéder à l’évaluation de l’impact sur le social. Ici, on peut apprécier les changements sociaux rendus possible, en utilisant les différents indicateurs.
A titre d’illustration, en France, les sociétés de gestion ont mis en place des indicateurs de performance pour l’ensemble de ses clients. Parmi les indicateurs environnementaux pris en compte, il y a le volume d’émission de GES, les indicateurs sociaux tels que l’effectif de chômage ou la création d’emploi.

Analyse de quelques exemples d’indicateurs

Nombreux sont les indicateurs de performance mais on n’examinera que ceux qui ont des influences notables en matière d’ISR.

Le principe de l’Equateur

La mise en place des indicateurs pour mesurer les impacts sociaux s’avère être l’outil le plus efficace dans la promotion de l’ISR. En effet, prévoir des actions responsables en amont des investissements est tout à fait l’attitude à adopter pour que la lutte soit plus conséquente. Le secteur bancaire, conscient de l’importance de son rôle en tant qu’organe de financement des investissements, avait mis en place un moyen de pouvoir apprécier les performances sociales d’un investissement. Ainsi, un groupe de banque internationale, créé en 2003, a concerté pour mettre en place des dispositifs permettant d’identifier, évaluer et gérer les risques social et environnemental. Ces dispositifs sont réunis dans des principes plus connus sous le nom de « Principes de l’Equateur » ou « The Equator Principles Association » en anglais. Ces principes sont au nombre de dix (10) et évoluent chaque années en fonction de la priorité. Mais l’emploi de ces indicateurs ne concerne que les investissements supérieurs à dix millions de dollars. Son principal but étant d’attirer l’attention des banques lorsqu’elles financent un projet et ainsi à ne financer que des projets responsables. A leur issu, des plans d’action ainsi que des rapports seront exigés au demandeur avant et après l’octroi du financement. Ainsi la présentation du document reflétant la démarche à prendre ainsi que les actions à entreprendre est exigible à titre de validation de l’octroi de financement.

Le référencement selon le Global Compact ou Pacte Mondial

Le Pacte Mondial est le plus grand référencement en matière de responsabilité des entreprises car il touche le niveau mondial. Créé en 2000 à l’initiative du Secrétaire Général des Nations-Unies Kofi ANNAN, il a pour but d’inciter les entreprises et les investisseurs à adopter les dix principes qu’il véhicule. Si le Pacte Mondial a connu ces succès, c’est grâce à ses principes multisectoriels et touchants de manière directe la vie quotidienne de ses sujets, inspirés de la déclaration universelle des droits de l’homme. Ces principes concernent notamment les droits de l’homme, le travail, l’environnement et l’anti-corruption. Selon les mots de son initiateur, la raison principale de la création du Pacte Mondial était due à la constatation du fait que c’est la finance qui sert de moteur à l’économie mondiale alors que les impacts/les futurs impacts des décisions et pratiques liées à cette finance sont mis à l’écart. Le Pacte Mondial est donc la solution proposée pour une prise en compte du long terme. Ce Pacte est en réalité la continuité ou bien l’adaptation à la réalité des principes de gouvernances d’entreprise prônés par la Banque Mondiale et le Fonds Monétaire International (FMI).

L’indicateur selon le Global Reporting Initiative (GRI)

Le Global Reporting Initiative (GRI) a été fondé à la fin des années 1990 par la Coalition for Environmentally Responsible Economies and Social (CERES), une ONG très connue pour son combat pour l’intégration du développement durable sur le marché financier. Il concerne en particulier le développement durable et a pour but d’en établir les directives. Ces directives, quant à elles, seront prises en fonction des besoins des entreprises, Gouvernement et ONG. Ainsi, ces derniers seront invités à communiquer les informations sur leur degré de performances économiques, sociales et environnementales. La CERES en créant le GRI veut à tout prix toucher davantage de secteur. En effet, les ONG jouissent d’une grande crédibilité, disposant des moyens financiers et extra financiers. La sanction médiatique qu’elles infligent aux entreprises non respectueuses de la nature est « fatale » pour l’entité. De ce fait, sous leur regard rivé sur les impacts négatifs sur la société, les entreprises « sont obligées » de modifier leur comportement.

Ses limites

La théorie de l’internalisation des externalités n’est pas récente. L’économiste Pigou l’avait déjà évoqué en 1920, témoignant de l’importance de la prise en compte de l’environnement dans toutes les décisions à prendre. Ainsi le fait d’être socialement responsable implique nécessairement cette idée d’internalisation des externalités.

Le problème dans la difficulté de déterminer avec exactitude les impacts environnementaux

Le problème qui s’est posé concerne la prise en compte de son coût au bilan des sociétés. Il est vrai qu’il est difficile voire impossible de mesurer avec certitude le coût social d’une activité sur l’environnement. Mais malgré cette « impossibilité », il est tout à fait possible de comparer un fonds ISR à un fonds non ISR. Ainsi Margot BRIDTS disait dans son mémoire que : « Sans données robustes et sans consensus méthodologique pour la construction des indicateurs, il ne sera pas possible d’évaluer l’apport de l’analyse extra financière et par conséquent, de légitimer l’investissement socialement responsable ». Ce raisonnement est en partie défendable. D’une part, les indicateurs si on veut qu’ils touchent un maximum de secteur doivent être uniforme. Un indicateur unique de niveau mondial s’avère être la solution parfaite pour une application parfaite de l’ISR. Et d’autre part, le fait qu’aucun indicateur de niveau mondial n’est pas encore mis en place à l’heure actuelle ne signifie pas qu’aucun Etat ne puisse pas inclure l’ISR dans sa législation interne. D’ailleurs les Etats sont incités à opérer cette inclusion, et à eux d’adopter sa politique de suivi. De ce fait, pour une application uniforme de l’indicateur, une concertation de tous les acteurs s’avère utile et nécessaire. Ainsi à titre de solution intermédiaire, les pouvoirs publics ont décidé que les coûts de l’ISR seront répercutés dans les charges de l’entreprise.

Des indicateurs de portées limitées

Les indicateurs ne sont pas encore universels et diffèrent selon les secteurs, ce qui limite ses portées. En effet, tous les principes, recommandations et initiatives ne sont que des mesures volontaires. Les signataires et participants s’ils ne parviennent pas à mettre en place leurs engagements ou si les résultats ne sont pas concluant, ne seront en aucun cas sanctionnés. Aucune sanction autre que médiatique ne sera infligée aux entreprises qui ne respectent pas leurs engagements. La sanction ne touchera de ce fait que sa réputation. Or cette question de réputation est essentielle pour toute entreprise.

Etude comparative de l’effet d’une pratique ISR sur l’entreprise

En 1997, une étude, première en son genre, a été réalisé dans l’objectif de déterminer l’impact de l’intégration des critères socialement responsable sur la performance des investissements. Le but était d’analyser l’impact des couts supplémentaires pour la gestion des ISR. La recherche de l’efficacité économique conduit l’entreprise à tirer le meilleur parti de ses déchets industriels. La technique étant de produire le moins de déchet possible, en récupérant des déchets en vue d’un éventuel recyclage. A l’issu de cette étude, on abordera en premier lieu les arguments positifs (Paragraphe I) et en second lieu les arguments opposés avancés (Paragraphe II).

Arguments positifs

Nombreux sont les profits issus de l’ISR mais pour de raison pratique, on peut les classer en deux : les avantages financiers et les avantages sociaux. Les avantages sociaux ont été développé tout au long du devoir mais pour avoir une plus grande aperçue, on va parler exclusivement des avantages financiers. Il s’agit donc de répondre à la question liée à la performance d’un fonds ISR par rapport à un fonds jugé « traditionnel » pour les promoteurs de l’ISR.

Les avantages du point de vue économique

L’ISR procure à l’entreprise pratiquante une certaine stabilité et une meilleure performance financière. La perte financière due au manque de diversification, qui est le principal souci des investisseurs, sera compensée par une sélection d’entreprise plus stable et plus performante, avec une meilleure gestion financière. Ainsi entre un fonds ISR et un fonds traditionnel, les différences de coûts sont peu significatives. Le ratio de Sharpe est même proche de 0, ce qui implique que même si l’ISR engendre un « petit » coût additionnel, il n’engendre pas d’influence négative sur la performance financière de l’entreprise. De plus, la pratique de l’ISR n’est en réalité que l’application des exigences légales face aux conséquences de l’industrialisation. D’ailleurs, s’il y a une charge que l’entreprise devrait supporter, elle sera compensée par un marché plus fructueux. Ainsi on ne peut pas laisser la remarque suivante : le fonds ISR est plus sensible sur le marché que n’importe autre fonds, très large même qu’un fonds traditionnels. Alors si l’investisseur avance qu’il n’y pas d’avantage financier direct (dans l’actif courant de l’entreprise), pourquoi ne pas s’investir dans des placements qui améliorent la situation sociale, environnementale et de gouvernance de l’entreprise? Le cadre dans lequel s’épanouie les salariés déclenche une volonté de produire plus, ce qui compensera davantage le bénéfice de la société.

La maitrise du risque sociétal à long terme

Le fonds ISR assure aussi une performance non seulement immédiate mais aussi à long terme par sa maitrise du risque. La maitrise du risque en est un de ses avantages importants. Suite aux différentes crises financières qui ont frappé le marché des investissements durant le 21e siècle, les investisseurs éprouvent une crainte de perdre à nouveau leurs capitaux. Le fonds ISR est donc la solution la plus adaptée car il prône une stabilité à long terme par le choix de titres qui sont plus sains et plus performants dans ses domaines respectifs. Les coûts générés par l’inclusion de la démarche sont inférieurs à la valeur issue de l’innovation comportementale et de l’amélioration de la productivité. Pour que le marché puisse prospérer, il faut que le bien mis sur le marché se distingue des autres par sa qualité ou par son processus de production. C’est ce qu’on appelle la « création de valeur ». Et cela n’étonne pas si le prix et la qualité de biens et services issus du fonds deviennent de plus en plus rentable, grâce à sa promotion. Les gestionnaires et les économistes utilisaient souvent cette technique pour chercher davantage de profits. Alors pourquoi ne pas les combiner en adoptant un comportement socialement responsable? Rien n’est plus noble que le fait de prendre en main un changement pour le bien-être non seulement de ses progénitures mais de tous les êtres vivants.

Arguments négatifs

Les opposants de l’ISR avancent presque aussi souvent les arguments liés à la sélectivité du portefeuille. Le marché exige qu’un portefeuille soit un portefeuille diversifié. En effet le marché mondial fait que l’entreprise doit s’investir dans des activités polymorphes pour faire face au risque.

La sélectivité du secteur d’activité concerné

L’ISR opère une sélection dans les secteurs d’activité où il joue, ce qui constitue une de ses faiblesses. Mais prenons un exemple : celui de l’industrie nucléaire. Cette branche est exclue du champ d’application de l’ISR car elle est non seulement dévastatrice mais aussi dangereuse pour l’humanité tout entière. Actuellement, l’industrie nucléaire est sous le monopole de quelques sociétés d’Etat et plus généralement des Etats industrialisés. La fabrication et la production des armes nucléaires sont classées sous très haute confidence et sous très haute sécurisation. Elles sont même classées affaire d’Etat. L’investissement dans ce secteur est très restreint voire même clos. La monopolisation par l’Etat peut être une solution favorable pour la promotion de l’ISR, dans l’optique où les secteurs qui présentent des dangers pour l’humanité soient monopolisés par une puissance publique. La raison est simple : la puissance publique est la plus à même (du moins on l’espère) de sécuriser la production et le stockage de ces produits. Ce qui fait que la raison de la sélection est fondée sur la recherche d’un maximum de sécurité pour la planète entière.

La question liée au coût de l’ISR

Corolairement au premier argument avancé, les opposants de l’ISR évoque souvent une réflexion axée sur la théorie coût-profit-risque. La finalité d’une entreprise est de faire des profits. Ainsi, pour eux, l’inclusion des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance génère des coûts supplémentaires, ce qui ferait perdre l’essence même d’un investissement. Un fonds ISR est-il moins performant qu’un fonds « traditionnel »? Les coûts alloués à l’ISR sont-ils si cher que le risque qu’on inflige à l’humanité? Que dès lors, est-ce qu’il y a vraiment incompatibilité entre rentabilité et ISR? Cela dépend de l’éthique de l’investisseur et le nombre d’investissement qu’il pourra avoir sans prise en compte de la démarche. Les investisseurs doivent, et le marché les oblige, suivre la tendance comportementale. L’avancée technologique doit permettre à tout être humain de profiter de ses avantages, pour le bien de chacun. Elle doit être vue dans son angle positif. En favorisant la démarche responsable, la technologie va octroyer divers avantages inestimables pour la planète. La technologie doit fournir à l’entreprise les moyens de pouvoir économiser. On peut avancer par exemple le recyclage. Les produits recyclés vont constituer pour l’entreprise une dépense de moins. Un fonds « traditionnel » n’aurait plus sa place dans notre société actuelle.

La prise de conscience est primordiale. Personne ne pourrait acheter le coût social d’une activité. Mais au contraire, la démarche motive le personnel d’augmenter encore plus la productivité, dans un climat convivial et favorable pour tous. L’idée n’est pas de considérer la démarche comme « un des actionnaires » de la société avec qui on partage les bénéfices. Si c’était le cas, elle serait l’actionnaire majoritaire. Elle veut seulement qu’on la prenne en considération.

On doit arriver au stade du changement de mentalité pour pouvoir peser le pour et le contre de l’ISR. Même si « l’Homme n’est pas enclin aux changement et n’est pas à l’aise avec les nouvelles expérience » comme le disait Margot BRIDTS, il y a un début à tout. Selon le dicton « ce qui risque gagne », opérons pour le changement! Dans quelques années, on pourra accorder un chiffre aux avantages de l’ISR car le problème, actuellement, concerne son évaluation. Pour ce faire il faut seulement attendre que la démarche touche beaucoup plus de public, toute partie prenante incluse. Le chiffrage des avantages de l’ISR va servir de preuve à ceux qui ne sont pas encore convaincus. D’ailleurs, ce sera la préoccupation des financiers et des chercheurs de l’ISR. La croissance du nombre des professionnels de l’ISR est aussi une force dans sa promotion. Ceux qui n’adoptent pas encore la démarche sont « invités » à franchir le pas.

Les moyens fiscaux de l’ISR

La fiscalité de l’environnement est constitué de l’ensemble des instruments fiscaux institués dans l’objectif de contribuer à la protection de l’environnement. C’est une fiscalité comportementale, qui utilise la prise de conscience comme principal moyen de susciter l’attention des investisseurs sur les effets néfastes de leurs activités sur l’environnement. Mais la fiscalité de l’environnement n’a pas non seulement une finalité sociale mais aussi économique. C’est un moyen de réglementation des pollutions (Section I), essentiel mais pas suffisant. Pour lutter activement contre les pollutions, d’autres critères d’un véritable ISR sont déployés (Section II).

Le système fiscal comme moyen de réglementation

Les atteintes à l’environnement, en raison de ses caractéristiques qui lui sont propres, exigent des instruments financiers particuliers. L’outil fiscal a une dimension économique grâce à laquelle le contribuable est contraint ou invité de tenir en compte les effets de ses actions sur l’environnement. De multitude de mesures fiscales sont mises en place soit par le biais de la contrainte (Sous-section I) : la taxe ou redevance est la contrepartie du service rendu par la personne publique que le contribuable doit supporter ; soit par le biais d’une mesure compensatrice (Sous-section II) incluant les aides et subventions, fonds que l’Etat accorde à une entreprise pour la soutenir dans ses actions. Chacun de ces instruments fiscaux est à même de répondre à une problématique environnementale en contraignant ou en incitant les acteurs économiques à réduire leurs pollutions et nuisances.

Réglementation par le biais d’une contrainte : l’impôt

En principe, les outils fiscaux reposent sur la contrainte. Ils découlent des normes et règles qui interdisent ou autorisent un comportement. Ainsi le contribuable paie un impôt, une taxe, une redevance établie directement par la loi. Cette fiscalité contraignante a un but indéniablement budgétaire : l’objectif étant d’alimenter les caisses publiques afin de pouvoir financer les dépenses prises en charge par les personnes publiques, par le jeu de la comptabilisation publique. Ainsi il est logique que l’Etat, en prenant en charge les dépenses liées à la dépollution, ampute le coût à l’actif de l’entreprise. Le montant de l’impôt joue de ce fait un rôle primordial : soit positivement comme facteur incitatif à la protection de l’environnement (Paragraphe I) soit négativement comme source de découragement d’une gestion écologiquement rationnelle (Paragraphe II).

L’impôt comme facteur incitatif

La question qui s’est toujours posée en matière d’internalisation des externalités concerne la manière dont on peut internaliser ces impacts environnementaux. La prise en compte des « coûts externes » nécessite l’instrument fiscal en ce que ce dernier permet d’intégrer les coûts dans les prix et ainsi de modifier peu à peu le fonctionnement du marché. De ce fait, il est primordial de faire appel à cet instrument économique par une analyse coût-bénéfice de l’activité polluante sur l’environnement. Ainsi selon Cristelle BALLANDRAS-ROZET, la fiscalité est l’instrument le plus simple et le plus efficace d’assurer au mieux l’équilibre entre le coût de la pollution et le coût de la prévention. La fiscalité écologique ne se contente pas de soumettre le citoyen à un prélèvement obligatoire. En effet la fiscalité écologique incite tout citoyen à protéger les ressources naturelles en réduisant la consommation d’énergie et les rejets polluants résultant du fonctionnement des usines ou des transports. Ainsi selon la Transparency International Initiative Madagascar, « il serait opportun d’instaurer un impôt forfaitaire de taux faible, acceptable et progressif mais incitatif ». Cette idée est tenable du fait qu’elle réponde effectivement aux exigences de l’imposition. Différentes manières ont été abordées pour l’inclusion des externalités par le biais de l’imposition. A titre d’illustration, on évoquera la réduction de la pollution par la consignation et l’alternance de mouvement.

Le cas des consignations

Cette action incitative est essentiellement conçue pour modifier les comportements des contribuables. Tels sont par exemple le cas de la taxe sur les carburants et les véhicules, pour la plupart des pays de l’OCDE, les surtaxes en ce qui concernent les intrants dangereux pour l’environnement (on prend toujours comme référence les pesticides dans bon nombre d’ouvrages), les redevances perçues pour le traitement des déchets dangereux (solides, liquides, gazeux). Mais on doit aussi inclure les consignations de bouteilles en verre qui ont débuté depuis les années 1980 parmi les mesures incitatives en ce sens que ces consignations permettent une réutilisation, donc réduction de l’emploi des bouteilles en plastique d’où réduction des déchets. Mais la pratique de la consigne a été de plus en plus délaissée par le progrès industriel. A ce sujet, on doit faire le point sur le fait que l’automatisation de la production ne veut pas dire qu’on ne peut plus utiliser des bouteilles en verre. Un autre principe a été mis en place pour promouvoir cette pratique : celui de la responsabilité élargie des producteurs. La limitation des déchets doit donc être opérée en amont du circuit de production. Pour valoriser cette pratique, les industriels sont incités à verser des contributions aux organismes chargés de la collecte et le traitement des déchets issus de ses produits.

Ainsi à Madagascar, la brasserie Star œuvre de plus en plus dans l’industrialisation responsable en mettant en œuvre cette politique de réutilisation. Au niveau législatif, pour mettre en œuvre cette politique de lutte contre l’utilisation des emballages en plastique qui constitue une des raisons de pollution, un décret a été pris, portant interdiction de production, de l’importation, de la commercialisation, de la constitution de stock et de l’utilisation des sachets et des sacs en plastiques sur le territoire malgache.

L’instauration du « Crit’Air »

Parmi les secteurs les polluants, on invoque toujours le transport. Pour faire face à la pollution engendrée par le mouvement des véhicules, des mesures fiscales particulières ont été prise. En France, plus récemment, un décret a été institué pour certifier le niveau de pollution des véhicules pour pouvoir en adapter la circulation dans les grandes agglomérations pour éviter le pic de pollution. Ces certificats plus connus sous le nom de « Crit’Air » sont représentés comme une vignette dont la couleur varie suivant la catégorie, le type de motorisation et l’âge des véhicules en circulation. La possession de ce certificat est obligatoire, ce qui fait que sa dépossession équivaut à une contravention de troisième classe punie d’une amende de 68€ minorée à 45€ depuis le 1er juillet 2017. La mise en pratique de cette certification a été utilisée pour la première fois à Paris et le résultat a été plus que positif. Ainsi les véhicules qui présentent des niveaux de pollution plus élevés ne peuvent plus circuler durant les heures de pointe, moment où la pollution est de plus en plus ressentie. Après, cette pratique a été étendue aux grandes villes françaises comme Grenoble, Lille, Lyon, Toulouse et Strasbourg. Cette technique peut être utilisée à Madagascar s’il y aura une révision de notre parc automobile. En effet à l’heure actuelle, la diésélisation et l’état des véhicules en circulation ne permettent pas encore cette pratique vue que cela va entrainer logiquement une crise sociale interminable. Ce raisonnement joint aux exigences attachées à l’utilisation de l’impôt.

L’impôt comme facteur dissuasif

Corollairement au caractère incitatif de l’impôt, son caractère dissuasif doit aussi être avancé. Ce caractère dissuasif se manifeste essentiellement par la mise en œuvre des sanctions attachées à la violation des règles impératives. Et indépendamment des entrées d’argent régulières que l’impôt assure au pouvoir public, il agit aussi sur le comportement de tous les contribuables pour leur faire prendre conscience des effets négatifs de leurs activités sur la biodiversité. En effet l’utilisation de la dissuasion en matière écologique porte sur l’action d’éviter tous comportements qui nuisent l’environnement ou bien de réduire à minimum l’utilisation des produits ou substances polluants.

La recherche du « réalisme » dans la politique fiscale à adopter

Par contre, il faut bien choisir les normes les plus réalistes possibles. Le constat évoqué par l’OCDE est que dans beaucoup de pays en voie de développement (surtout en Afrique), des normes qui semblent « trop irréalistes » ont été prises. A titre d’illustration, l’OCDE a évoqué que dans plusieurs pays d’Afrique Subsaharienne, des législations récentes ont obligé les industriels locaux à réduire leurs empaquetages en plastique alors que parmi ces pays, il y en a ceux qui importent encore des déchets des pays européens. Cette manière de pénaliser les industries locales est en réalité une manière détournée de l’Etat dans la lutte contre la pollution. La pollution, où qu’elle soit et qui que ce soit son auteur (Etat, entreprise locale, industrie étrangère etc.) reste toujours une pollution. L’utilisation de l’impôt, pour avoir un effet dissuasif aux yeux de tous les acteurs, doit être prise avec soin pour éviter l’effet inverse. En effet l’expression « trop d’impôt tue l’impôt », très utilisée par les professionnels des finances trouve ici toute son importance. Mais à contrario, si le taux de l’impôt est faible, le pollueur préfèrera payer la taxe au lieu de déployer des efforts en faveur de l’environnement. On doit donc rappeler que l’impôt en soi n’est pas une punition. C’est un devoir de tout citoyen, une contribution.

Les effets de la taxe pigouvienne

De ce fait, l’instrument fiscal doit avoir pour effet d’inciter les industriels à développer des technologies moins polluantes pour atteindre l’objectif de réconciliation de l’environnement avec la compétitivité. La taxe pigouvienne produira donc son effet non seulement en amont en incitant à des comportements plus responsables. Parmi les mesures incitatives, on peut évoquer le cas des remises, la réduction voire la suppression de l’impôt pour certaines activités protectrices de l’environnement ou qui en produisent des effets bénéfiques (comme la production des matériels de production d’énergie renouvelable). Mais la taxe pigouvienne peut aussi jouer en aval, en réglant le prix et ce, à décourager certaines activités ou comportements néfastes à l’environnement. Ainsi, lorsque le bien polluant est mis sur le marché à un prix élevé, incluant la taxe, cela va entrainer nécessairement une diminution de la demande et le marché se rééquilibra. La rencontre « abusive » de l’offre et de la demande non responsable ne pourra pas se réaliser. La taxe peut donc être un outil efficace pour faire respecter l’environnement.

Réglementation par le biais d’une mesure compensatrice

Les aides financières permettent d’encourager les acteurs économiques à modifier leurs comportements afin de réduire leurs pollutions. Mais l’allocation de ces aides et subventions (Paragraphe I) ne fait pas pour autant l’unanimité des points de vue doctrinaux (Paragraphe II).

Les aides et subventions

Le ministère de l’environnement et du développement durable tient un rôle essentiel dans l’application des démarches socialement responsables. L’élaboration de la politique environnementale, concertée avec d’autres ministères, est donc l’étape la plus importante dans la recherche d’un développement durable, qui va profiter à la génération présente et future. Mais cette politique environnementale a surtout une caractéristique pédagogique. Elle essaie au mieux d’informer, de convaincre et de persuader plutôt que de contraindre les auteurs des pollutions. Littéralement, « développement durable » signifie en malgache « fandrosoana lovain-jafy », ce qui témoigne de l’importance que le Gouvernement accorde au respect de l’environnement. Le maître mot du ministère reste le dogme « mieux vaut prévenir que guérir ». Mais la question se pose aussi à la JIro sy RAno MAlagasy (JIRAMA), entreprise d’Etat qui est aussi un des gros pollueurs du pays. Mais l’octroi d’aides et de subventions ne sont pas réservées aux seules autorités étatiques et ne sont pas limitées aux appuis financiers. Elles peuvent aussi provenir d’une initiative privée. Telle est par exemple l’appui que Miarakap donne aux entrepreneurs malgaches.

L’exemple type : la mise en place du « contrat de branche » en France

En France, pour promouvoir cette idée axée sur la persuasion, un contrat de branche a été mis en place pour réduire au maximum la pollution, essentiellement celle des eaux. Ce contrat de branche a pour objet d’allouer aux industriels une aide financière ne dépassant pas les 10% du capital investi pour la dépollution ou le traitement de ses eaux usées. Ce montant, si certains pensent « dérisoire », est en fait une prise de participation grandiose de l’Etat car le traitement de ses déchets (solides ou liquides) est en réalité une responsabilité incombant uniquement à l’entreprise, en contrepartie des bénéfices qu’elles reçoivent. Et en vertu du principe pollueur-payeur, l’octroi de cette aide financière n’est d’ailleurs qu’un encouragement entrant dans le cadre de la préservation de l’environnement par l’Etat. Pour y remédier, une des solutions proposées pour la promotion de la préservation de l’environnement est aussi l’octroi d’une exonération fiscale. Elle est au départ prise dans le but de « différencier » les entreprises et placements qui concourent au développement durable avec ceux qui sont encore « récalcitrants ».

Le cas de la JIRAMA

Selon la recommandation véhiculée par le Rapport sur le développement dans le monde 1991, pour avoir un développement sans pour autant enfreindre les règles du marché, il faut assurer la stabilité macroéconomique de l’Etat en faisant en sorte que les secteurs qui utilisent trop de ressources soient restructurés au plus vite. Tel est par exemple le cas de la JIRAMA qui est une société d’Etat. Cette restructuration, grâce à l’appui de la banque mondiale, concerne l’apurement de ses dettes de quelques 1.200 Milliards d’Ariary. L’objectif étant de faire en sorte que la JIRAMA, qui assure la distribution d’eau et d’électricité à Madagascar, donc une activité commerciale, puisse être capable de s’autofinancer. Or la situation de la JIRAMA devient de plus en plus déplorable vue le fait qu’elle bénéficie d’une énorme subvention venant de l’Etat, en tant que secteur stratégique. Elle est de ce fait considérée comme une société « budgétivore », car elle ne pouvait fonctionner sans ces subventions.

La raison invoquée à mainte reprise est celle du fait qu’elle faisait une vente à perte : le prix de vente qui devrait être aux alentours de 900 Ariary/KW est vendu à 600 Ariary/KW. L’autre raison évoquée de sa lourde dette est aussi le vol d’électricité. Dans la réalisation de sa politique de redressement, la JIRAMA tente actuellement de sanctionner lourdement les personnes en infraction. Si on ne regarde que l’aspect social de cette société d’Etat, on constate que non seulement elle accumule autant de dettes mais aussi elle constitue un des gros pollueurs du pays par l’utilisation des huiles lourdes et des carburants couteux. Ainsi pour ce qui est de la JIRAMA, son redressement est primordial mais il fallait en parallèle trouver d’autres solutions pour minimiser au maximal ses effets sur l’environnement. La subvention est ici vue comme un mal nécessaire, mais à condition qu’elle soit limitée dans le temps.

L’appui de Miarakap aux entrepreneurs malgaches

Convaincu de la nécessité du basculement vers un investissement responsable, Miarakap œuvre pour le soutien des entrepreneurs malgaches dans le processus de croissance afin de parvenir au but tant recherché : le développement durable. En effet, Miarakap est le premier fonds d’investissement à impact dédié aux petites et moyennes entreprises (PME) à Madagascar. Selon les mots de son directeur général, M. Emmanuel COTSOYANNIS, « Il est tout à fait possible de concilier rentabilité économique et impacts environnementaux positifs ». D’ailleurs les investisseurs doivent, selon elle, soutenir ses firmes dans cet objectif. Miarakap, c’est un service de placement qui apporte du capital (financement) aux jeunes entrepreneurs ambitieux, pour un montant compris entre cent (100) millions et un milliard d’Ariary. L’agence offre non seulement un financement mais aussi des appuis techniques, stratégiques et managériaux. Le financement porte sur une durée de cinq (5) à sept (7) années, en fonction du plan d’action ou business plan du futur entrepreneur. Selon les explications de la chargée d’investissement de Miarakap, Mme Koloina Anjatiana RAMAROMANDRAY, l’instruction du dossier (de son ouverture jusqu’à sa validation) prendra entre six (6) à huit (8) mois. Et Miarakap en accordant ce fonds, devient actionnaire actif au sein de l’entreprise mais qui s’engage à rester minoritaire (Miarakap veille à ce qu’elle ne détiendra que moins de 49% du capital), pour permettre au jeune entrepreneur d’acquérir à 100% les parts sociales. Pour obtenir le financement nécessaire, diverses conditions sont requises mais la condition essentielle qu’elle pose, c’est que l’entreprise devra être responsable socialement et écologiquement, pas seulement dans ses intentions mais aussi et essentiellement dans ses actions. Cette condition se traduit par exemple par une « obligation » d’acheter les matières premières disponibles sur le marché local au lieu d’importer, d’éviter l’utilisation de l’huile de palme, de réduire au maximum la consommation d’électricité polluante en utilisant l’énergie verte.

Pour Miarakap, le souci majeur de la mise en écart des objectifs sociaux et environnementaux est la recherche de bénéfice. Or l’agence affirme et réitère qu’il est tout à fait possible et réalisable d’être socialement responsable, sans pour autant pénaliser la performance financière. Ainsi après plusieurs années, Miarakap est devenu le partenaire des petites et moyennes entreprises (PME) dans la promotion du développement durable. Selon Miarakap, les PME sont un levier de développement du pays mais faute de financement, elles sont pour la majorité évincées par le marché lui-même. Pour illustrer l’intervention active de l’agence Miarakap, prenons l’exemple de Chicky. En effet, l’entreprise Chicky a été l’une des premières bénéficiaires de l’appui de Miarakap et aujourd’hui, son fondateur est devenu l’heureux actionnaire à part entière. L’aide financière accordée par l’agence lui a permis d’augmenter son point de vente et ainsi d’agrandir de plus en plus le nombre de son personnel. Ce qui témoigne le fait que le marché de l’entreprenariat est encore ouvert à Madagascar. Les jeunes sont encouragés à créer des entreprises, à voler de ses propres ailes. Dans son appui, Miarakap prévoit d’accompagner plus de cinquante (50) PME en dix (10) ans.

La divergence de point de vue dans sa mise en œuvre

Le point de vue diverge en ce qui concerne l’allocation des aides et subventions étatique. Si les « aides privées », comme le financement de Miarakap, retracent en amont les contreparties et les conséquences de la relation entre les deux parties, les aides et subventions étatiques quant à elles se heurtent à des problèmes de trésorerie publique. Et les problèmes sont devenus si importants que l’Etat se trouve encerclé dans une « intervention risquée » créant ainsi des enchaînements de problématiques. Diverses questions concernant les conditions d’allocation du fonds provenant du contrat de branche restent sans réponse. L’appréciation du taux alloué incombe à quel organe? Logiquement, c’est le ministère en charge de l’environnement qui est le plus « compétent » pour estimer le montant à allouer.

La subvention est-elle donc une « tromperie de l’Etat » ?

Dans la pratique, le ministère en charge du budget rejette presque dans la majorité des cas le montant déterminé. Ainsi le manque de trésorerie en est le principal souci. En fait, la politique environnementale devrait être prise au niveau national pour ainsi devenir une politique de l’Etat mais pas seulement une politique ministérielle. Elle doit de ce fait être concertée par tous les ministères touchés (ce qui veut dire tous les ministères sans exception). A défaut, le but visé, qui est l’ « aide » aux entreprises, devient un moyen détourné par les entreprises de ne pas assurer ses obligations environnementales, par la faute du pouvoir public. Et on ne sait plus qui trompe qui! L’entreprise, si elle a décidé d’investir du capital sur un territoire donné, avait déjà (logiquement) étudié le marché économique du pays hôte. Cet octroi d’avantage ne constitue-t-il un critère déterminant de son choix? Heureusement, les acteurs dans la préservation de l’environnement ne cessent de se faire entendre. La question qu’ils se posent est d’ailleurs lourde en fondement : n’est-il pas plus préférable de supprimer les aides et subventions données aux entreprises pour que l’Etat puisse pouvoir les réemployer dans d’autres politiques comme le reboisement par exemple? Cette théorie peut être valable si le contexte économique est favorable.

Ainsi pour faire face aux produits importés à bas prix, les entreprises locales ont tendance à axer leur politique dans le redressement de sa trésorerie sans se souciant de son impact négatif sur la communauté. La concurrence est devenue si dure que pour réduire au mieux le décalage entre les dépenses et les recettes, soit les entreprises locales ne respectent plus les normes posées soit elles pratiquent l’évasion fiscale ou même les deux en même temps. Il est vrai que la dépollution constitue une responsabilité « propre » de chaque entreprise. Mais l’aide de l’Etat est toujours la bienvenue pour « aider » les entreprises à faire face à la conjoncture économique que ces piliers de l’économie font face.

Vers une « subvention responsable » de la JIRAMA

Le redressement de la JIRAMA est une étape importante dans son auto-viabilisation. Le rapport sur le développement dans le monde 1991 affirme que si on cessait de subventionner les prix de l’énergie dans le monde, non seulement on réaliserait d’important gain d’efficacité, une diminution de la pollution mondiale et aussi une réduction de 10% d’émissions mondiales de carbone dues à l’utilisation de l’énergie. Mais cette idée est détrompé par la pratique : la décision prise par les autorités mexicaines de ne plus subventionner les prix du combustibles n’a pas mis fin (ou du moins allégé) la pollution de l’air au Mexique.

Fort heureusement, l’autorité malgache a pris conscience de cette erreur en aidant la JIRAMA à retrouver son équilibre, non pas en suspendant la subvention étatique mais en adoptant la politique verte. Cette politique énergétique malgache, qui avait eu l’applaudissement des bailleurs de fonds internationaux, ne fait que commencer. La subvention de l’hybridation est donc une étape importante pour cette société. Ainsi la création de nombreuses centrales hybrides, hydrauliques et solaires promettent un avenir plaisant à la société d’Etat, au bonheur des écologistes et même de tous. Actuellement, les centrales sises à Ambatolampy et à Maevatanana font la fierté de cette compagnie en matière de lutte contre la pollution, suivies des quarante-cinq (45) autres projets en cours dans toute l’île. Elles constituent un investissement responsable de l’Etat car d’ores et déjà, on commence à apprécier les résultats mais le processus de redressement de la dette de la JIRAMA est encore long et difficile. Et pour la distribution d’eau, la JIRAMA commence actuellement à remplacer les conduits d’eau archaïque de la capitale pour que le problème d’eau qui s’est survenu aux différents quartiers de la ville des milles ne refait plus surface et pour les régions sud de Madagascar, à installer des systèmes de forage pour éviter la spéculation d’eau. Ce programme est réalisé avec l’appui du WaterAid.

Les critères additionnels de l’ISR

Mais manier la fiscalité écologique n’est pas facile en raison de son caractère éminemment pécuniaire. Elle présente des exigences spécifiques (Sous-section I). Par les interdépendances relationnelles entre différents Etats, les pollutions traversent autant de frontières et autant d’années, jusqu’à ce que la nature arrive à les absorber. De ce fait, promouvoir un ISR sur un territoire donné implique nécessairement l’intervention de la douane (Sous-section II). Son rôle est d’autant plus important car la douane joue le gardien des frontières, mur de souveraineté de chaque Etat.

Les exigences de la fiscalité écologique

La fiscalisation relève de la finance publique. Une disposition concernant la finance publique d’un pays est un sujet très délicat. La fiscalité écologique est une finance comportementale, influençant la psychologie des investisseurs. Modifier des dispositions concernant les ressources et les dépenses d’un pays requiert une grande exigence de prudence (Paragraphe I). Liés aux différents contextes économiques et sociaux, la fiscalité de l’environnement demande en plus une exigence d’adaptation réfléchie (Paragraphe II).

Une exigence de prudence

La problématique centrale de la fiscalisation de l’environnement dans les pays en voie de développement comme Madagascar reste la question relative à la conciliation de la protection de l’environnement avec la préoccupation de développement. En effet lors de l’introduction de l’impôt environnemental, la question que tout le monde s’était posée concerne la compétitivité des entreprises locales par rapport aux produits importés qui ne sont pas soumis directement à ces impôts. La réponse à cette question peut se situer dans tout l’intérêt qu’on doit porter à cette exigence de prudence. Ainsi la détermination de l’assiette de l’impôt environnemental devrait obligatoirement permettre aux entreprises locales de faire face à la concurrence ardue avec les produits importés. L’impôt doit avoir un effet régulateur mais non pas destructeur de l’industrie locale. Cette difficulté de conciliation concerne tous les secteurs, mais il convient de parler particulièrement celui de l’industrie extractive et du transport.

Concernant l’industrie extractive

En effet depuis fort longtemps, la fiscalisation minière (qui constitue l’assiette la plus importante pour les pays africains), n’a pas été utilisée comme une garantie à la protection de l’environnement. Les anciens sites sont restés dans son état délabré. A Madagascar, les sites d’Ambatofinandrahana et d’Ilakaka témoignent cette triste réalité. Aucune prise en compte du paysage n’est donc prévue ni mise en œuvre. Ainsi les recettes (si dérisoire) y découlant sont employées pour financer les infrastructures du pays, pour les exploitations régulières et pour les exploitations illicites, on ne sait pas encore qui, à part les petits exploitants, profite de ces ressources non renouvelables de notre pays. Ces recettes, bien qu’elles soient d’une grande importance pour le pays, doivent nécessairement être maniées avec prudence. En effet, un impôt inadapté peut produire des effets diamétralement opposés à ceux recherchés. Par exemple, si on décide d’augmenter l’impôt minier, cela peut avoir pour effet de faire fuir les futurs investisseurs au lieu de les inciter à venir. En effet l’alourdissement de la fiscalité des exploitations nécessitant de gros investissement en capitaux et en équipement peut entrainer le désinvestissement dans ce secteur. Par contre certains auteurs comme Maurice Kamto affirment que les exploitations forestières illicites sont dues à la faiblesse de certaines taxes. Mais ce raisonnement pose des divergences.

En effet, pour ce qui est du cas de Madagascar, c’est plutôt la faiblesse des sanctions attachées à l’exploitation illicite qui favorise ces faits. Le taux des taxes sur les exploitations est en réalité très faible. Ce qui n’empêche point les exploitations illégales.

Concernant le transport

L’activité économique de chaque pays repose en tout ou en partie sur la mobilité. En effet, le mouvement des biens et services est incontournable à l’ère actuelle, ce qui nécessite absolument les différents moyens de transport. Mais cette mobilité entraine corollairement un coût externe énorme. Les impacts environnementaux de ces moyens de transport s’avèrent parmi les plus dangereux pour la planète à part les risques physiques s’y attachant. Les émissions de CO2 générées par le transport (surtout pour le moteur diesel) sont en constante augmentation ces dernières années malgré les limitations et renouvellements du parc automobile. Cette diésélisation du parc automobile constitue la source principale de la pollution de l’air dans les villes et est la principale cause de l’augmentation des GES. A Antananarivo et sur d’autres grandes villes au monde par exemple, durant les quelques jours du confinement dû à la pandémie de coronavirus, on constate une énorme réduction de la pollution atmosphérique. Ce qui témoigne de l’effet néfaste de l’émission de dioxyde d’azote due au transport.

En effet le transport routier reste très dominant tant pour les marchandises que pour les personnes. Cette situation, qui plus est alarmante, n’est pas pour autant une surprise : le flux relationnel entre les différents pays fait que les automobiles qui ne peuvent plus, faute d’autorisation, circuler dans les pays industrialisés sont envoyés vers les pays sous-développés pour y être réutilisé. En effet, les véhicules ne sont point mis hors de la circulation : ils changent juste de nationalité pour y être considéré comme « neuf ». L’internalisation des coûts externes du transport est donc incontournable pour faire face et compenser (du moins partiellement) à ses effets néfastes. Mais cette action nécessite une grande prudence et une adaptation réfléchie, qui sont d’ailleurs corolaires. En effet, interner les coûts externes de manière généralisée dans le prix du carburant est à éviter à tout prix. La question relative au prix du carburant est en effet un sujet très sensible car sa hausse engendrera des fortes répercussions sur le social. Or l’internalisation des effets nocifs des émissions de CO2 est incontournable.

De ce fait, pour éviter les mouvements sociaux ou plus exactement pour contourner l’opinion publique, le pouvoir public a trouvé une solution plus « acceptable » : celle de la prise en compte de l’externalité en fonction du kilométrage effectué. Ainsi ses effets seront pris en compte dans les différents droits et taxes qu’ils doivent s’acquitter.

Les lacunes des dispositions fiscales font aussi partie des défis de la réglementation en matière de fiscalisation écologique. Selon les dires de la CNUCED, « (…) plusieurs sources relèvent que l’application des dispositions fiscales manque de clarté et que la multiplication des textes explicatifs sont source de harcèlement et de corruption, décourageant ainsi la création et la formalisation des entreprises.»

Une exigence d’adaptation réfléchie

Une adaptation en fonction du contexte économique global

En ce qui concerne les pays industrialisés, ils ont adopté des réglementations plus strictes à la suite des désastres toxiques comme ceux de Seveso (Italie) et de Love Canal (Etats-Unis). Pour eux, le traitement des déchets toxiques et solides est devenu une des préoccupations majeures du Gouvernement. Le traitement des déchets devient une obligation pour toute entreprise œuvrant sur son territoire. Mais l’importance et l’abondance de ces déchets ont conduit à une élévation de son coût à plusieurs milliers de dollar. Et afin d’échapper à ces réglementations, les industriels ont adopté une solution plus facile et moins couteuse : l’exportation de ses déchets aux pays en voie de développement. Or ces pays importateurs n’ont même pas les moyens pour traiter ces déchets, ce qui constitue un risque énorme sur l’humanité, peu importe sa localisation géographique. C’est la raison pour laquelle la décision fiscale doit être adaptée aux contextes économique et de développement du pays. L’expérience vécue relative à l’exportation de déchets témoigne de l’importance d’une adaptation réfléchie. Car pour ce qui est du contexte macroéconomique de ces pays exportateurs, il est largement supérieur à celui des pays récepteurs or le cas montre que même s’ils sont puissant financièrement, le coût de traitement des déchets s’avère « très élevé » pour qu’ils décident de trouver d’autres alternatives.

En effet beaucoup de mesures bien intentionnées se sont trouvé le sens contraire à défaut d’une adaptation adéquate. De ce fait, augmenter le taux de l’imposition des déchets n’aura pour effet que d’inciter les industriels à contourner les règlements mis en place.

Pour le cas de Madagascar, la fiscalisation écologique se heurte à une problématique financière non négligeable. En effet, les entreprises en création, qui veulent bien être responsables, ne disposent pas de financement suffisant. Ce problème est d’une grande ampleur que les investisseurs se trouvent « être obligés » de recourir à la corruption. Si on peut le dire, Madagascar a réussi à mettre en place un dispositif pour trouver l’entente entre les investisseurs (miniers seulement) et l’Etat, détenteur de puissance publique. Cette solution (qui est encore partielle) est en effet l’adhésion de Madagascar aux normes internationales à travers l’EITI. Cette norme consiste à publier les différents paiements effectués au niveau de tous les services administratifs. Et depuis 2013, à côté des informations fiscales, le rapport doit aussi contenir les dépenses et dons sociaux. Et les industries minières implantées sur le territoire national ont affirmé leur volonté d’agir de manière responsable. Tels sont par exemples les cas d’Ambatovy, Toliara Sands, Malagasy Minerals etc.

Les solutions proposées par la CNUCED

Ces instruments économiques, s’ils sont utilisés de manière « raisonnable » ont l’avantage de donner le choix aux acteurs économiques. Entre modifier le processus de production vers un comportement responsable et payer la taxe, ils décident d’opter pour la solution à long terme : la modification de son comportement. Ainsi la CNUCED avait publié des recommandations fiscales. Parmi ses recommandations, elle insiste sur le fait qu’il faut revoir les conditions attachées à l’octroi de subvention pour les entreprises nationales, d’augmenter les redevances sur l’exploitation minière industrielle et enfin de mener une analyse approfondie du rapport coût-bénéfice des investissements pour pouvoir envisager les éventuelles réformes ou même exemption fiscale si nécessaire. Ces recommandations sont en effet envisagées dans une optique d’exigence d’adaptation. Mais ces avis doivent aussi être en cohérence avec la réalité.

En effet dans son rapport, la CNUCED affirme qu’à Madagascar, plusieurs régimes fiscaux généraux coexistent encore avec des régimes fiscaux spéciaux. Les investissements qui bénéficient de conditions très favorables comme les zones et entreprises franches (ZEF) et les exploitations minières sont encore dans une même rubrique fiscale que les autres investissements de secteur différent.

La question relative à la compétitivité des entreprises locales

Alors est-il nécessaire d’accorder des exemptions aux entreprises locales responsables pour faire face à la compétitivité? Des économistes ont émis des avis contradictoires à ce sujet. Pour ceux qui sont pour, ils fondent leur raisonnement dans le fait que les entreprises locales sont « dans le besoin » et que la situation conjoncturelle du pays dépend essentiellement du flux de l’exportation. Cette théorie est de ce fait critiquable puisque comme le cas de notre pays, la balance commerciale est encore déficitaire : l’exportation ne pourra, à l’heure actuelle, compenser les entrées de devise suffisantes pour faire vivre notre économie. D’ailleurs le pays n’est pas encore autosuffisant sur tous les secteurs. Pour ceux qui sont contre cette idée d’exemption, ils affirment que cette idée revient à s’éloigner de l’objectif environnemental au nom de la contrainte extérieur : la compétitivité est maintenue au détriment de l’objectif environnemental. Ainsi accorder des exemptions est en réalité éviter un problème pour en créer un autre beaucoup plus grave.

L’intervention de la douane : une extension de la promotion de l’ISR

La douane est vue comme la porte d’entrée et de sortie de tous les produits qui circulent dans le monde. Elle constitue l’armure économique de tout Etat. Elle est chargée de percevoir à la frontière les droits et taxes imposés sur l’entrée et la sortie des marchandises et de veiller à ce que les importations ou les exportations prohibées n’aient pas lieu. Les mesures douanières sont donc perçues comme un complément de réglementation promouvant l’ISR (Paragraphe I). Mais face à l’abondance de la circulation internationale grâce (ou bien due, qui est le terme le plus approprié) à l’ouverture du marché (Paragraphe II), la douane n’arrive plus à assurer son rôle d’antan.

Les mesures douanières comme complément de réglementation

Le libéralisme économique, qui veut que les prix des biens et services seront fixés par le jeu du marché a désavantagé la pratique de l’ISR. Ainsi entre une production responsable et une autre qui ne l’est pas, une légère différence de coût de revient peut être observée. Ainsi, les pays ont adopté différentes méthodes pour taxer les produits qui ont vocation à traverser les frontières.

La taxation au lieu de production

Pour faciliter les échanges économiques entre les pays du monde, la plupart a opté pour une ouverture de son marché et l’économie mondiale dépendait énormément de ces échanges. Des mesures particulières ont été prises pour faire face à cette ouverture du marché. Mais l’impact de ces mesures a, en partie, fouetté l’environnement car il n’est pris en compte qu’au second degré, après l’économie. Mais il y avait une uniformisation des règles douanières pour éviter une double imposition. De ce fait, l’Organisation Mondiale de la Douane (OMD) a mis en place la règle de la taxation au lieu de production. Ainsi pour le secteur de l’industrie, cette taxation au lieu de production est la plus préférable du point de vue environnemental. Car pour des raisons pratiques, il est plus acceptable d’opérer la compensation là où les nuisances ont eu lieu, là où les pollutions ont des effets directs. L’application du pollueur-payeur est ici effective car les industriels payent les impôts pour les gènes occasionnés à son pays d’implantation. Le producteur est donc directement taxé. Après constatation, cette taxation aux processus de production polluant incite les entreprises à orienter leur comportement d’une manière plus respectueuse de l’environnement.

L’ajustement aux frontières

Par contre, la taxation au lieu de consommation ou ajustement aux frontières ne peut être totalement écartée. Sur le marché intérieur, aucune discrimination n’est opérée en ce qui concerne les producteurs nationaux face aux producteurs étrangers. La taxation s’opère donc à Madagascar pour toutes les industries locales. Ainsi l’uniformisation des règles douanières internationales a fait que les industriels malgaches sont soumis aux mêmes règles d’impositions écologiques que les autres industriels dans différents pays. Le problème de compétitivité est-il donc résolu? La réponse dépendra en majeur partie de la politique de l’Etat. Ainsi toute entreprise est soumise à la taxation écologique peu importe son lieu d’implantation. Le problème qui se pose concerne par contre le taux de l’assiette. Ainsi la politique liée à la taxation dépendra de la politique fiscale du pays hôte. A titre d’illustration, prenons l’exemple du transport : on ne pourra jamais taxer la pollution liée à la pollution de l’air par l’utilisation des moyens de transports au lieu de production du véhicule.

Le problème de l’ouverture du marché

La douane malgache est actuellement face à des défis énormes.

Les problèmes liés à l’administration des douanes

Le nombre et la diversité des produits importés ne cessent d’augmenter. Or on assiste à une insuffisance et une vétusté des moyens de contrôle, à part le manque de personnel qualifié. A part cela, un manque d’équipements indispensable pour le contrôle sanitaire des marchandises, plus particulièrement des denrées alimentaires, est observé au sens de la douane malgache. Ces équipements, rarement fonctionnels, sont totalement dépassés de la technologie et pour la plupart du temps, aucune enquête n’est mise en œuvre que s’il y a des victimes. L’obligation faite aux importateurs de vérifier la date de péremption des produits qui entrent sur le territoire national est peu observée. Et on se demande s’il y a corruption au niveau de la douane malgache ou si ce sont les responsables qui ne font pas leur travail. Quoique, la difficulté de la mise en œuvre de la responsabilité des importateurs constitue en effet un des problèmes rencontrés dans le cadre de l’importation.

Cette difficulté est aussi accentuée par une passivité des consommateurs ou par son ignorance. Les consommateurs malgaches sont face à des risques et deviennent victimes d’une tromperie dans tout son quotidien. D’ailleurs, les autorités ont annoncé au début de l’année 2015 la saisie des matériels utilisés pour falsifier les dates sur les paquetages des produits alimentaires vendus sur les marchés de la capitale. En effet la mondialisation des échanges exige des solutions plus réalistes.

Les problèmes des ajustements fiscaux aux frontières

Les ajustements fiscaux aux frontières permettent de passer d’une taxation au lieu de production à une taxation au lieu de consommation. Cette mesure a pour conséquence de détaxer les exportations. Ainsi par le fait de cette mesure, l’Afrique est devenu le déversoir des déchets dangereux, des médicaments et autres produits périmés ou retirés du marché car impropres à la consommation comme les conserves de toute sorte, les biscuits, jus etc. ; produits qui sont destinés à la destruction mais qui sont vendus le plus légalement sur le marché. Tel est par exemple le cas de l’exportation vers des pays africains (comme le Ghana, le Burkina Faso, le Mali…) des viandes irradiées à la suite de l’accident de Tchernobyl en Europe. Et on ne parle plus des différents produits confirmés cancérigène mais qui continue d’exister sur le marché. Contre une somme dérisoire, les pays importateurs font face à des problèmes écologiques plus importants que les sommes perçues. De ce fait la taxation au lieu de production ne profite aucunement aux pays destinataires.
Par contre il faut faire la distinction entre les produits qui entrent sur le territoire national.

Pour les produits importés similaires aux produits locaux, ces produits étrangers sont traités de la même manière que ces produits locaux.

De ce fait, si les produits locaux sont grevés des impôts environnementaux, les produits étrangers le sont aussi. De même, pour les produits concurrentiels, on ne peut pas taxer différemment les produits étrangers des produits nationaux. Cette règle a pour finalité d’éviter un caractère protectionniste du système fiscal intérieur de chaque pays au monde. Le fait qu’un produit intérieur ne soit pas taxé alors que son substituable produit à l’étranger le soit est à bannir pour l’harmonisation des règles douanières au niveau mondial.

Pour les intrants ou inputs qui sont intégrés mais non physiquement incorporés dans les produits, la taxation dépendra du nombre de substances taxables, en fonction du processus de production utilisée.

Selon l’OCDE, des mesures restreignant les échanges fondées sur les procédés et méthodes de production pourraient être autorisées. La seule condition exigée, c’est que ces mesures doivent être nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes ou des animaux, de la préservation des végétaux, ou lorsqu’elles ont pour objet la protection des ressources naturelles épuisables.

Les cas particuliers : des exemptions des droits et taxes sont accordées à des secteurs en particulier.

Il s’agit des produits/marchandises, les machines de transformation, les véhicules utilitaires, les mobiliers de bureau des ZEF ainsi que les entreprises minières. Par contre, cette exemption est nécessairement assortie de condition : pour les zones et entreprises franches, elles doivent travailler exclusivement pour l’exportation et pour les entreprises minières, cette exemption sera valable pour les biens utiles pour la phase de prospection et sera levée une fois que l’entreprise entre dans la phase de production proprement dite.
Ainsi, les institutions internationales comme l’Agence Française de Développement (AFD), la Banque Mondiale, la Banque Africaine de Développement (BAD) et le Fonds Monétaire International (FMI) et le Gouvernement malgache sont actuellement en phase de préparation des projets visant à accompagner Madagascar dans la réforme de son système fiscal, notamment dans la perception des droits de douane.

CONCLUSION

Pour ce qui est du cas de Madagascar, on assiste à peu de lacune juridique en ce qui concerne l’investissement socialement responsable. Les obstacles techniques peuvent être résolus sans qu’on fasse de grande réforme législative. Il suffit de faire une adéquation bien réfléchie. La transparence dans la perception des recettes fiscales pour compenser les atteintes environnementale doit primer. Ces recettes doivent être affectées à son but. Toute forme de corruption doit être évitée. La promotion de la règle liée à l’éthique non seulement des affaires, mais de toutes les parties prenantes, devrait aussi être portée au plus haut sommet. Le changement comportemental des industriels étrangers ou locaux, œuvrant sur le territoire malgache devient incontournable. En effet les problèmes d’ordre psychologique ou politique doivent avant tout être affrontés.

Ainsi, le comportement, la mentalité et attitudes des uns et des autres constituent le point faible des malgaches pour arriver au but recherché : le développement durable de Madagascar. Tel est l’objectif principal du salon de la RSE et du développement durable qui se déroule tous les ans. Les acteurs même pour les secteurs moins polluants, conscients de l’importance de la préservation de la qualité de l’environnement, aménagent leur effort pour cette lutte commune. Et par sa politique émergente, l’Etat malgache quant à lui devient le principal initiateur du mouvement de reforestation pour redonner au pays son ancien nom : l’Ile verte. Le reboisement est devenu « à la mode » pour tous les secteurs sans distinction. Mais à côté, l’implantation de différentes infrastructures écologiques n’est qu’un renforcement de cette lutte. Ainsi dans quelques années, nous allons être, si cette reforestation est accompagnée de tous les suivis nécessaires, un des pays à fort potentiel en matière de vente de carbone. Mais l’industrie de l’investissement socialement responsable qui met à l’honneur l’interdépendance mondiale exige une certaine harmonisation diplomatique. Ainsi diverses questions liées à la conséquence directe au niveau international de la sortie des Etats-Unis de la COP 21 se surgissent : Assisterons-nous à l’avenir à une importante et délicate querelle diplomatico-environnementale? Cette sortie affectera-t-elle l’industrie de l’ISR et par voie de conséquence le marché dans sa globalité (tant au niveau national de chaque pays qu’au niveau international) et l’application du concept? Et quel rôle jouera le droit international face à cette situation?

ANNEXE I

• Différences entre Hard law et soft law
• Critères de distinction Hard law/droit dur Soft law/droit souple
• Auteurs Acteurs institutionnels publics Acteurs publics et privés
• Formes Conventions et traités internationaux, coutumes et usages internationaux, lois constitutionnelles et ordinaires, règlements, droit dérivé des institutions internationales, marchés publics, contrats… Déclarations, principes directeurs, guides, livres, normes et labels, lignes directrices, résolutions, recommandations, circulaires, chartes éthiques et code de gouvernement d’entreprise…
• Nature juridique Obligation Liberté
• Valeur juridique Impérative et coercitive Facultative et incitative
• Force contraignante Forte Variable (application volontaire)
• Sanctions Juridique Contrôle par une autorité publique ou privée
• Economique (par le marché)

ANNEXE II
Les dix principes de l’Equateur ou The Equator Principles Association publié en 2013 :

• Examen et catégorisation
• Evaluation sociale et environnementale
• Critères sociaux et environnementaux applicables
• Plan d’action et système de gestion
• Consultation et communication
• Mécanisme de règlement des griefs
• Expertise externe
• Obligations de faire ou de ne pas faire
• Indépendance du suivi et du reporting
• Présentation de rapports par les établissements financiers qui appliquent les principes

BIBLIOGRAPHIE

• OUVRAGES GENERAUX
• MINE, Michel et MARCHAND, Daniel, Le droit du travail en pratique, Eyrolles, 27e Edition, Paris, 2015, 709 pages
• PRIEUR, Michel, Droit de l’environnement, 2e Edition, Dalloz, 1991, 775 pages
• TAUCHNITZ, Katja et GREILMEIER, Kathrin, Financement des projets d’énergies renouvelables à Madagascar, Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ), 2018, 39 pages
• WEILL, Alex et TERRE, François, Les obligations, 2e Edition, Dalloz, 1975, 1172 pages

OUVRAGES SPECIFIQUES

• CAPRON, Michel, La responsabilité sociale d’entreprise est-elle destinée à satisfaire les intérêts des parties prenantes de l’entreprise? Enjeux théoriques et pratiques, Université Paris 12 Val-de-Marne, 10 pages
• JASTER, Georg et RAKOTONDRATSIMA, Fanirintsoa Larissa, La bonne gouvernance environnementale en 27 études de cas, Alliance Voahary Gasy, 2010, 300 pages
• KAMTO, Maurice, Droit de l’environnement en Afrique, EDICEF, 1996, 416 pages
• NICOLAS, Cuzacq, Le cadre normatif de la RSE, entre soft law et hard law, avril 2012, Communication au colloque RIODD, 31 pages
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• PRIEUR, Michel et al., Les déchets industriels et l’environnement, Presses universitaires de France, 1995, 284 pages

INSTRUMENTS JURIDIQUES

Nationaux :

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• Loi n° 66-003 du 2 juillet 1966 relative à la théorie générale des obligations, JO n° 486 du 9 juillet 1966, p. 1429
• Loi n° 97-024 du 14 août 1997 portant régime national de la normalisation et de la certification des produits, biens et services, JO n° 2463 du 10 novembre 1997, p. 2204
• Loi n° 2007-036 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar, JO n° 3178 du 03 avril 2008, p. 2951-2960
• Loi n° 2015-003 portant charte de l’environnement malagasy actualisée, JO n° 3612 du 6 avril 2015, p. 1449
• Décret n° 2004-167 du 3 février 2004 modifiant certaines dispositions du décret n° 99-954 du 15 décembre 1999 relatif à la mise en compatibilité des investissements avec l’environnement (MECIE)
• Décret n° 2014-1822 du 04 décembre 2014 portant refonte des statuts de l’economic development board of Madagascar (EDBM), JO n° 3607 du 09 mars 2005, p. 1042
• Arrêté n° 16633-2005 du 26 octobre 2005 portant structure du bureau des normes de Madagascar, JO n° 3000 du 14 novembre 2005, p. 5283
• Circulaire n° 5286 du 04 août 1987 complétant le circulaire n° 28046 du 25/11/1972 fixant les modalités d’application de l’arrêté n° 4100 du 25/11/1972 relatif aux investissements étrangers à Madagascar, JO n° 1827 du 05 octobre 1987, p. 2310

Régionaux :

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• Loi n° 95-007 du 10 juillet 1995 ratifiant l’entrée de Madagascar dans le marché du COMESA, JO n° 2312 du 24 juillet 1995, p. 1629

Internationaux :

• Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures de soute, adoptée à Londres le 23 mars 2001, ratifiée par la loi n° 2014-023 du 10 décembre 2014, JO n° 3696 du 25/07/2016, p. 4344
• Convention de Bâle du 22 mars 1989 sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination, ratifiée par la loi n° 98-022 du 20 janvier 1999, JO n° 2557 du 27 janvier 1999, p. 361
• Convention de Rotterdam du 10 septembre 1998 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l’objet d’un commerce international, ratifié par le décret n° 2004-771 du 03 août 2004, JO n° 2921 du 9 août 2004, p. 2722
• Convention de Washington du 18 mars 1965 sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats, ratifiée par la loi n° 66-011 du 16 juillet 1966, JO n° 487 du 16.07.66, p.1511
• Convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques ou Accord de Paris, ratifiée par la loi n° 2016-019 du 10 août 2016, JO n° 3710 du 10 octobre 2016, p. 5760

LEXIQUE

• GUINCHARD, Serge et DEBARD, Thierry, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 20e Edition, 2013, 967 pages
• MEMOIRES DE RECHERCHE
• BRIDTS, Margot, L’investissement socialement responsable : critères et performances, Mémoire en vue de l’obtention du diplôme de Master en Sciences économiques à finalité spécialisé en Economies and Society, Université de Liège, 84 pages
• CADET, Isabelle, Responsabilité sociale de l’entreprise (RSE), responsabilité éthiques et utopies, Les fondements normatifs de la RSE, Etude de la place du droit dans les organisations, Mémoire en vue de l’obtention du diplôme de Doctorat en sciences de gestion, ÉCOLE DOCTORALE ABBÉ GRÉGOIRE, 538 pages

RAPPORTS D’ETUDE

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ARTICLES

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WEBOGRAPHIE

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